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文/曹红光 应旭升 本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 承包人根据法律相关规定起诉建设单位，是进行有效清欠的最后办法。企业应当根据最高法院司法解释，灵活运用'有关以送审价为准的'策略，争取有利诉讼地位，促使建设单位及时主动支付欠款。现本文就'以送审价为准'策略的法律依据、法律本质、影响因素等作一个探讨。
一、'以送审价为准'现实意义
建设工程施工合同纠纷主要是工程造价纠纷。承包人为了尽早清回工程款，竣工验收后就及时上报结算书及其相关结算依据。而发包人处于种种考虑，总是迟延或不配合审价工作。为了妥善解决逾期审价问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《最高法院施工合同解释》)第20条规定'以送审价为准'的规则。即'当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。'该规定能够有效惩罚发包人拖延审价的不诚信行为，进而维护建筑市场健康、稳定和发展。
如案例：逾期审价，以送审价为准。
逾期审价以送审价为准
案件提示：
A市高级人民法院终审判决维持承包人Z公司的一审诉请，判定发包人逾期审价，责任自负，决算造价以送审价为准。
相关事实：
1993年3月，一审原告Z公司与被告Ａ市P建筑管理有限公司签订某厂房《建设工程施工合同》，合同造价暂估950万元。合同结算条款约定发包人应在收到工程决算报告后两个月内对决算进行审价；逾期审价视为认可送审价。同年7月，该工程竣工验收。同年12月15日，原告向被告提交工程决算，决算总造价1600万元，扣除已付860万元，尚拖欠740万元。被告P公司将决算送A市G审计事务所审价，由于送审资料不全，被告P公司取回送审资料后，便一拖长达2年多，不再补送材料。Z公司多次催告无果成诉。
一审裁判：
一审法院经审理认定：双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，被告对原告承建工程竣工予以确认并收到工程决算报告后，应当按照合同规定的2个月期限内对决算进行审价。现因被告原因未完成审价，责任应由被告承担，故应按原告送审价为准结算工程价款。据此，一审法院判决：被告向原告支付工程欠款740万元，并支付相应违约金30万元。
终审裁判：
一审判决后，被告P公司不服，向A市高级人民法院提出上诉。二审法院审理后认为'上诉人在接到被上诉人完成工程的工程决算后，虽向有关审价部门提交了要求审价的报告，但由于自身原因，造成审价至今未果，上诉人应承担相应的责任。'据此，驳回上诉、维持原判。
（案件启发）
以送审价为准，看上去很美，做起来很难。它要求承包人正确认识该规则本质及其影响因素。我们认为该规则只是战术手段，很难上升到战略目的。换言之，承包人应积极创造条件争取'以送审价为准'，但心理底限应当确定为'确保司法审计公正性及时性'，最终根据案件先天条件维护承包人的利益。
二、以送审价为准的相关依据
（一）以送审价为准的法律依据
目前以送审价为结算依据，主要规定有：
1.最高人民法院规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定:'当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。'
2.浙江省高级人民法院规定
《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《浙江高院施工合同解答》）第14条规定，'承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。'
3.相关部门规章
原建设部（2001年）第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条'发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有约定的，可认为其约定期限均为28日。'
财政部和原建设部的财建（2004年）第369号文《建设工程价款结算暂行办法》第16条规定，'发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。'第14条规定，'建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。'
4.其他地方性规定
如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2006年8月27日）第19条规定：'当事人约定发包人审核结算的期限，审核期限届满后，发包人以承包人送交的结算文件不完整为由要求延期审核的，不予支持。发包人应承担违约责任。'
（二）以送审价为准的法律本质
'以送审价为准'法律本质是一种合同责任，体现了当事人意思自治原则。该约定所涉逾期不结算工程价款的法律后果，是建设工程施工合同中的合同责任，而非新增的法定责任。该责任可以事先预设，其后果也可以事先预见的。当合同履行中出现了发包人和承包人合同约定的情形，才导致承包人提交的结算文件作为工程款结算依据的法律后果。
三、以送审价为准的裁判影响因素
（一）主要因素
1.合同约定是否明确具体。
这里的合同约定一般同时包括审价期限和逾期后果两个要素。
⑴有期限且有后果。建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
⑵有期限但无后果。
建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。
⑶无期限但有后果。
建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。
2.决算资料是否完整。
决算资料应当完整。工程竣工验收合格后，承包人应当向发包人移送完整的结算报告和结算材料。
⑴完整决算资料的含义。
我们认为，所谓完整决算资料是能够计算出承包人送审价的全部资料.具体应当由双方在合同中约定并列为工程施工合同的附件。一般应掌握为能够大概计算出承包人送审价。包括但不限于下列资料：.
①招标、投标文件、中标通知书。
②建设工程施工合同、装饰工程合同、各专业工程分包合同、劳务分包合同、补充合同、租赁合同、由建筑商签订的主要建筑材料、建筑购配件、设备购销合同等，上述各类合同必须能够显示是与本工程项目有关联。
③图纸会审记录、施工组织设计、隐蔽工程验收记录、工程竣工图纸。发包商明确建筑商需要递交的竣工图纸套数，并加盖竣工图章。若竣工图纸上未加盖竣工图章，将视为资料不齐，发包商有权拒绝签收。
④能够反映工程量增减的现场签证单、技术核定单、工作联系单、设计变更单、双方确认的钢筋翻样单、备忘录、工程洽谈记录、工程检验记录、双方往来函件及经过双方确认的会议纪要、电报、电传等。但上述材料必须有发包商的印章或建设工程施工合同中发包商指定的工地代表签字，若遇设计变更的，该需要加盖设计单位的公章，有监理单位的盖章或发包商的其他人员签字均不能作为结算工程价款的依据。
⑤工程结算书。工程结算书上必须加盖建筑商的公章及预算人员的签章，并且附有预算人员的资格证书复印件。否则，该份工程结算书将不具有任何效力，发包商有权拒绝签收。
⑥其他由建筑商代付的凭证。如：由建筑商代付的水电费凭证、建筑商采购的建筑材料款凭证等。
⑵发包人在约定的审核期限之内主张承包人送审资料不全的，审核期限是否以资料齐全之日重新起算？
我们认为，发包人的审核期应当从承包人补齐送审资料之日起算。其中所补寄送审资料范围有约定按照约定，没有约定应当以'发包人不持有且直接影响到审核'为原则。
若承包人虽提交了竣工结算报告但未能提供完整的竣工结算资料且该资料发包人不持有并直接影响审核的，发包人已要求补齐资料的，审核期限应自承包人补齐资料之日起计算。并且不能视为承包人竣工结算报告上的工程造价已被发包人认可。
《绍兴市中级人民法院民事审判庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第12条对该问题作出了分析处理。
若承包人未提供完整的竣工结算资料且该资料发包人不持有并直接影响审核正常进行的，发包人在约定的审核期限内要求补充资料的，审核期限应从承包人补充资料之日起计算。承包人竣工结算报告上的工程造价不能视为已被发包人认可。
3.承包合同是否有效。
如是否存在个人挂靠问题可导致合同效力问题。在诉讼中，发包人往往会主张工程存在自然人挂靠承包人施工，该行为应认定为合同无效，所以导致工程价款不能按照送审价进行结算的问题。其法律根据是最高人民法院司法解释第1条第1款规定了'承包人未取到建筑施工企业资质或超越资质等级的'，应认定无效。
司法实践中，承包人不施工，仅仅收取管理费和税金后，交由个人承包施工的现象非常普遍。这里的问题是该转包行为是否导致前一手施工合同（即发包人与承包人签订）的法律效力。因为在转包之前，发包人与承包人就已经签订了承包合同，该总承包合同的效力在之前签订时已经明确；此后一段时间后，再签订转包合同不影响之前的总承包合同效力。
建设工程纠纷案件起诉主体仅为原告施工单位与被告建设单位并不涉及第三人。原告起诉依据是双方签订的建设工程施工合同及其相关补充协议。有关工程的工期、质量、安全、竣工验收等全过程均由建工公司独立完成。有关工程施工中的工程款由被告公司打入原告公司指定账户。
4.发包人有无答复。
⑴不予答复
司法实践中，如何认定'发包人答复'并无明确规定。《最高法院施工合同解释》第20条规定：'当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持'，适用该条规定的前提是，发包人在约定期限内'不予答复'。
从字面上理解，不予答复就是一种没有答复的消极行为。如果发包人一旦约定期限内'答复'了，无论该答复理由是否成立，均不产生'以送审价为准'的后果。除非发包人在'答复'中明确承认或认可承包人提交的竣工结算文件。故发包人只要表示不同意承包人送审送价的情况下，无论其有无提出具体意见，均可认定为发包人已经答复。
⑵如何答复
发包人为了取得已经答复的证据，一般有两种方式。其一，其在审价期即将届满的前夕以邮政特快的方式寄送承包人一份《答复函》。其二，其委托社会审价单位通知承包人召开协调会议，并让承包人代表在会议签到签字，并以此为证据已经在规定期限予以'答复'。
⑶延迟答复
发包人超过约定期限主张资料补齐，是否可以直接认定发包人违约？我们认为，即便是承包人资料不完整，只要发包人没有及时提出就可以直接认定发包人违约。如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2006年8月27日）第19条规定：'当事人约定发包人审核结算的期限，审核期限届满后，发包人以承包人送交的结算文件不完整为由要求延期审核的，不予支持。发包人应承担违约责任。'但是涉及到国家财政项目或重点项目，不能单纯依照双方约定方法确定造价，应当按照财政审计程序处理。
（二）重要因素
1.有无最终催告。
答复期限届满后，承包人向发包人发函应当谨慎合同约定的答复期限届满后，发包人无故没有任何答复，承包人欲以送审价为准的时机的已到来。承包人应当立即发函，明确以送审价为准的法律后果。
2.法官主观认识。
如其对送审价的水分问题理解问题存在差距。有一些法院持有下列观点：对于最高人民法院司法解释应当尊重。但如承包人的送审价与实际鉴定价差价过大，与合同法关于违约责任填补原则相违背。因此法庭可以准许发包人提出的司法鉴定申请，但需要提示发包人准许鉴定并不表明法院必然采用司法鉴定结论来确定工程价款。
可见，法院根据司法鉴定结论的金额判断送审价水分及其程度，进而判断是否以送审价为准。如果法院认为司法造价结论明显低于送审价（送审价水分过大），可以认为双方约定显示公平，从而选择以司法鉴定结论为结算价；反之，法院认为送审价不大，那么被告应承担违约后果。
3.原告诉讼行为。
⑴原告是否配合司法鉴定。如果配合视为原告同意以司法鉴定为准。某建设工程施工合同纠纷案件，施工方向法庭递交起诉状要求确认其送审价为准。在诉讼中法院认为为了查明水分本着对双方负责，认为需要司法鉴定，并参考鉴定结论予以决定是否以送审价为准。诉讼中原告根据法院要求递交给鉴定所需要的图纸和结算资料、选择鉴定机构、并到鉴定事务所予以和对工程量。虽然审计结论表明其水分不超过送审价的6%，但法院没有按照送审价进行判决。其理由尽然是原告配合了司法鉴定程序，其行为表明原告也是同意司法鉴定。
⑵如果承包人发现，法院执意进行司法鉴定的。应当让法院书面明示'原告可以不同意以司法鉴定结论来认定本案的工程价款。在鉴定过程原告应当配合司法鉴定机构工作。在配合鉴定过程中所签署的法律文书法庭不作为原告认可以鉴定价为结算依据的处理'。如果法院不愿意明示的，则我方应当递交书面申请，明确'我公司认为应当以送审价为结算依据，不同意法院对工程价款进行司法鉴定；我公司在司法鉴定过程中对一下配合工作不能视为我公司已经同意以司法鉴定价为结算价'。
现某法院做法可供参考：司法鉴定报告出来后，送审价与鉴定价相差1000万元。法院召集双方代理人制作笔录，告知诉讼风险，做好双方思想工作，根据公平原则判决原告享有差价的50%，双方没有上诉。
四、承包人具体运用要点
（一）完善合同管理
1.要有明确具体。
目前有两种约定方法可以认定为明确具体。
直接约定法。合同约定'发包人应在收到竣工结算文件后N天内应当审价完毕。如发包人逾期不答复，则视为认可承包人工程送审价。'
间接约定法。合同约定'本工程的结算方式和期限按照中华人民共和国建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部第107号令）执行'。这样约定也可实现以送审价为准，从而保护承包人的合法权益。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条第1款第2项规定：（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。第2款规定：发承包方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限为28日。
2.做好签收手续。
承包人做好送审结算文件签收手续，签收单据要注明'完整结算资料'等字样。但在实践当中，到工程结算时，发包人和承包人的关系已经恶化，发包人可能拒绝签收任何来自承包人的材料。当面临这种情况时，承包人可以请公证处公证送审的结算文件内容，然后邮寄给发包人，即采取公证快递的方式送达。这里要注意的是，送审的总价款应当准确，送审时间应当明确。
（二）做好鉴定准备
承包人根据合同约定行使最高人民法院富赋予的权利，积极主动请求以送审价为准。但事实上，承包人还应当做好法院可能同意被告造价鉴定的二手准备。在承包人提出以送审价为准的大背景下，法院为了保证裁判公正性，依旧存在司法鉴定可能性。
1.鉴定费问题
承包人提出以送审价为准的大背景下，如果发包人提出司法鉴定，则大额审计费由申请方预交；审计费用一般由败诉方承担。
2鉴定公正性问题
司法审计比发包人委托社会审计更为公平合理。社会审计中发包人会对审计公司内定一个核减金额或比例要求。
3.鉴定期限
鉴定期间因案件而异，但司法鉴定期限一般会比发包人委托社会审计时间更短一点。
参考文献
1.应旭升，《施工企业清欠工程款途径及相关法律问题谈》一文入选于《浙江建设》杂志（2005年总19期P61－64）
2.应旭升，《建设工程施工合同纠纷诉讼体会》发表于《建筑业法律服务实务》法律出版社
3.侯国君，《建筑公司法律风险及防控预案》
4.陈平凡，《建设工程竣工结算以送审价为准的理解与适用》，摘录于《湖南律师》。
5.林橹海，（以送审价为准能当然成立吗--最高人民法院《复函》于建筑商及律师非诉讼法律服务的挑战）
编排/李玉莹 责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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