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前几日，网络上流传的沸沸扬扬的因出售“活体葫芦娃”而被认定为诈骗罪的判决书部分截图让大家着实吃了一惊：“原来傻子这么多，骗子都不够用了”。在戏谑和娱乐的同时，我们同时在思考一个问题：如果这是一种犯罪行为，大部分民众应该是予以谴责的，但是本案却成了万众娱乐的对象，那么本案确实能够成立诈骗罪吗？ 与本案类似，德国曾经发生过一起案件（“中国皇帝案”）：行为人在网上散布一条消息，自称是中国的皇帝，不管是谁，只要邮寄给其1000欧元，将会得到中国的某个部长的职位。结果确实有一个被害人给行为人汇过去了1000欧元，当然此人也无法得到中国的部长职位。
在德国刑法理论界，倾向于对“中国皇帝案”认定为无罪，而不认定为诈骗罪。原因在于德国刑法学界认为，本案中行为人的欺诈行为尚不足以评价为诈骗罪的的诈骗行为。“葫芦娃案”与此相似，我们在网上看到的判决书的部分截图，姑且不去追究其真实性与否的问题，仅仅对于出售活体葫芦娃的事件进行评价的话，我们认为，同样不能成立诈骗罪。
根据《刑法》266条的规定，我国学者普遍认为，诈骗罪是指虚构事实、隐瞒真相，导致他人陷入错误认识，并使他人在陷入认识错误的基础上处分财产。依据先客观后主观的分析进程，成立诈骗罪的前提需要具有“诈骗”的行为。关于诈骗行为的程度要求，国内鲜有学者进行论述。但是在国外，不管是刑法理论还是司法实务，都承认欺诈行为达到一定程度才能成立诈骗罪的构成要件行为。但是其理由并不统一，主要有规范违反说和法益侵害说两种说法。规范违反说认为，没有达到一定程度的欺骗行为，是具有社会相当性的行为。当下社会，尤其是在商品交易过程中，夸大自己商品的性能和质量是一种司空见惯的现象，也是为社会一般观念所允许的行为，因此上述行为并未违反诚实信用原则，故没有达到一定程度的欺诈行为并未违反法规范建立的秩序，因此不能成立犯罪。法益侵害说认为，犯罪的本质是侵害法益，但是《刑法》并不禁止所有的法益侵害行为，而仅仅规制具有相当程度的法益侵害行为。也就是诈骗罪禁止的行为，应当是足以使他人陷入或者维持错误认识的行为，而如果某种虚假表示行为，导致他人陷入或者维持错误认识的可能性比较低，则不属于值得科处刑罚的行为。 不管按照哪一种理由，在刑法学界形成通说的观点是，诈骗罪中的“诈骗”行为需要达到一定的欺诈程度，否则不能成立本罪。而所谓的达到一定程度，往往要求该欺诈行为足以使得他人陷入错误认识（或者在他人已经陷入错误认识的时候维持他人的错误认识）。其中最重要的问题是，犯罪评价对象中的“他人”应当如何认定？
首先，按照社会一般人的标准不具有合理性。因为，不得不承认的是，社会群体中因为年龄、家庭背景、受教育程度、从事职业、生活环境等因素会影响个人对于事情的判断和认知，社会一般人这个概念过于宽泛，会导致标准不易把握，因为在不同的诈骗案件中，社会一般人对该起诈骗案件中所涉及到的问题的认知水平并不统一。比如对于一般的诈骗案件，一个16岁的被害人和一个36岁的被害人，虽然都是社会一般人，但是其对事物的判断能力显然会有所不同，一般来说，36岁的被害人由于其社会生活经验较为丰富，更不容易被欺骗。因此社会一般人的标准不具有可操作性和合理性。 其次，按照被害人的标准亦不可行。如果按照被害人标准，显然是进入到了一个循环论证的过程。因为该种标准之下的判断思路是：如果行为人实施的欺诈行为足以使得该特定被害人陷入错误认识，则该行为成立诈骗罪；反之，该行为不能成立诈骗罪。也就是诈骗罪成立与否几乎完全取决于该特定被害人本人的认知水平，这样一来就会导致行为人的欺诈行为作出之后，是否成立犯罪，完全依靠“天意”，随机性比较大，因此该种标准同样不宜采用。 因此，我们主张，应当中和上述两种标准，既不能过于广泛地采取社会一般人标准，也不应过分狭隘地采用特定被害人标准，而是应当结合该特定案件中被害人的年龄、社会生活经验、受教育程度、职业以及其他生活环境等，综合判断与该特定被害人具有上述因素相似性的群体成员，面对该案件中的欺诈行为，是否会陷入或者维持错误认识。以“葫芦娃案”为例，即使认定淘宝店主存在欺诈的行为，其欺诈行为的对象也仅仅是具备网购能力的群体，对于该群体成员而言，按照社会一般的观念，应该说不会真的陷入自己能够花几百块钱甚至是0.1元就能买到能够“看家护院照看老人孩子”的金刚葫芦娃的错误认识，况且淘宝店主一般在页面上均会注明，“仅供吐槽”或者“仅供娱乐”的字样，如果说真的存在个别陷入错误认识的被害人，这更倾向于属于一种“意外事件”。
关于“葫芦娃案”，店主最初的想法应该就是为了娱乐一下网民或者为网民开辟一个吐槽的地方，当然店主必然同时具有营利的目的，但是这种不足以使他人陷入或者维持错误认识的行为，在合同法上大概都很难认定为“欺诈”，而只能认定为重大误解，在刑法上就更加难以认定为“诈骗”。综上所述，“葫芦娃案”中的店主，不宜以诈骗罪追究刑事责任。
需要澄清的是，为什么一定要为这种行为出罪呢？刑法主要表现出一种禁止的规范，其本质是对国民行动自由的限制。正如本案中的情形，本是一种买方从中获取乐趣、卖方从中营利的交易种类，由于该判决书片段的出现，淘宝上“活体葫芦娃”销售店已经全部关闭，可以推知同时一批意图从事经营“活体葫芦娃”网店的人也不得不打消这种想法。从这个角度上考虑，刑法的“威慑”和“预防”功能在此事件中显示地是比较全面的。 |
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