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郑重声明：严禁抄袭、违者必究！ 房屋买卖双方及中介方在签订《居间协议》时，买房人往往只实际交付部分定金（如人民币2万元），并约定在一定期限内（如3天内）补足定金至某个数额（如10万元）【注：为避免因数额的多少影响是否构成根本违约，下文的论述即以如上数额为前提】 《担保法》第90条规定：“……定金合同从实际交付定金之日起生效。”《担保法司法解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。” 在此需要厘清以下几个问题： 1、“定金合同从实际交付定金之日起生效。”的意思是说定金交付之日，与定金相关的条款（其实主要就是定金罚则条款和将来签订本约合同的条款）才生效。而不是说定金交付之日，交付定金的义务才生效（产生）。如果认为定金交付之日，交付定金的义务才生效，那就会陷入一个滑稽的悖论——负有交付定金义务的当事人可以理直气壮地不交付定金，且不承担违约责任（当然其可能承担缔约过失责任，但此责任一般都比违约责任轻得多），因为定金合同还没生效嘛，没生效的合同对合同当事人没有约束力。而按约应当收受定金的一方却陷入了非常被动的状态。这种不稳定的状态不利于交易的安全，更对按约应当收受定金的一方极不公平。因此，自合同双方签订定金协议之日（或卖房人、买房人、居间方三方签订《居间协议》之日），负有交付定金义务的一方（如买房人）的支付定金的义务就已经产生（附条件或附期限的除外），其就应当按照合同约定支付定金，否则就会构成违约（甚至是根本违约）。 2、“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”指的是先签订定金协议（包括《居间协议》中的定金条款），再支付定金的情况。这其实就是很普通的对合同的变更问题，只是涉及到定金，涉及到定金的效力范围（如一方违约，是按照实际支付的定金适用定金罚则还是按照约定的全额定金适用定金罚则的问题），《担保法司法解释》作为司法解释，只是解释和明确在发生纠纷时应该如何理解（是按照实际支付的定金适用定金罚则还是按照约定的全额定金适用定金罚则？），我们不应该对该规定作出机械和错误的理解。对于本文所研究的问题（买房人未按约支付定金是否构成根本违约），卖房人、买房人、居间方先签订《居间协议》，然后买房人再支付定金，如果《居间协议》没有约定应当将定金补足到某个数额(如由签约日已经支付的2万元补足到10万元)，那么，是可以适用上述司法解释的规定，将之认定为卖房人、买房人、居间方变更了定金的数额。但是《居间协议》里有关于补足定金的约定，就应当将定金的支付方式理解为“分期付款”，买房人应当按约补足，否则就会构成违约（按照上面的数额就会构成根本违约）。【注：这里的违“约”是指违反《居间协议》，而不是违反《房屋买卖合同》，因此即便根本违约也只能适用定金罚则，而不能适用房屋买卖合同中约定的违约责任】 但是，《居间协议》中的定金条款约定的定金是立约定金，是为了将来签订《房屋买卖合同》做担保的。如果房屋买卖双方在签订《居间协议》之后（现实中一般都是同时签订的）签订了居间版的《房屋买卖合同》，根据一般的法理及《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第5条的规定【……如双方明确以签订《上海市房地产买卖合同》为买卖合同成立、生效要件的，从其约定。如双方并未作出上述约定，而双方已经签订的协议书具备了房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立，并认定合同有效。……】，房屋买卖双方的房屋买卖合同已经成立。而房屋买卖双方的房屋买卖合同的成立则标志着房屋买卖双方对《居间协议》中的定金条款的实际履行情况是认可的（卖房人对于买房人没有全额支付定金是认可的，或者说卖房人放弃了向买房人要求支付全额定金的权利），因为《居间协议》中的定金条款的使命已经终结，当事人（尤其是卖房人）再以定金未全额支付主张买房人根本违约，与自己的实际行为（签订居间版的房屋买卖合同）相违背，不能得到支持。此外，需要注意的是，《居间协议》中约定的“房屋买卖双方签订《房屋买卖合同》视为居间成功，##应当全额支付佣金”中的“《房屋买卖合同》”是指网签版的房屋买卖合同（作此解释是为了保护处于弱势的房屋买卖双方当事人）。
附：孙xx与安xx房屋买卖合同纠纷案 案情简介：上海市xx室房屋原登记在孙xx名下。2010年12月25日，出卖方孙xx（甲方）、买受方安xx（乙方）、居间方上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司、丙方）签订《房地产买卖居间协议》，约定安xx购买孙xx所有的座落于上海市xx室房屋。该协议第五条约定：“如甲方在本协议上签字，则乙方交付的意向金转为定金。甲方同意将前述定金交丙方保管。待甲方签订本协议后3日内，乙方应补足定金至人民币100,000元（大写：壹拾万元整），甲方同意将该定金继续交丙方保管。若甲方将该房地产权证原件交丙方保管，则乙方同意甲方可以从丙方处取回由丙方保管的定金。若甲方违约不出售该房地产，则应向乙方双倍返还定金；若乙方违约不购买该房地产，则已支付甲方的定金不予返还”。同时，双方签署《房地产买卖协议》，约定了房屋的总价为145万元以及房款的支付等。该买卖协议第三条违约责任约定：“本协议生效后，甲、乙双方应诚意履行。如任何一方未按本协议约定履行，经一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求继续履行或单方解除本协议。若守约方解除本协议的，违约方应按照本协议第1.1条所述总房价款的20%向守约方支付违约金”；第五条约定：“本协议作为《房地产买卖居间协议》的附件，与《房地产买卖居间协议》同时成立，并作为买卖合同成立，独立发生法律效力。本协议约定与《房地产买卖居间协议》约定不一致的，以本协议为准”。当日，孙xx出具收据，确认收到安xx支付的定金2万元。2011年2月，安xx诉至原审法院，要求判令孙xx双倍返还购房定金计4万元。审理中，安xx明确其诉讼请求为要求判令孙xx返还定金2万元，同时因孙xx违约，要求赔偿违约金2万元。孙xx不同意安xx的诉请。另，孙xx在审理中提供其与案外人俞良岳于2010年12月28日签订的《协议》，该《协议》明确：孙xx与俞良岳于2010年12月28日就购买环林东路799弄41号402室房屋签订了房屋买卖合同，俞良岳在与孙xx签订协议时已知道孙xx与他人另签了该房的买卖协议，但对方可能因故解除合同，故与孙xx达成如下约定：1、从即日起4天内（至本月31日）如孙xx与他人完成了买卖房屋交易，俞良岳与孙xx签订的房屋买卖合同解除，互不追究任何违约责任；2、如孙xx在4天内（至本月31日）不能与他人完成房屋买卖交易，则俞良岳与孙xx签订的房屋买卖合同继续履行有效。2011年4月7日，涉案房屋被核准登记至俞良岳、叶慧芷名下。庭审中，安xx、孙xx一致同意双方于2010年12月25日签订的《房地产买卖协议》于2011年4月14日解除。
裁判原文节选： 一审【案号：上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一(民)初字第6490号】依法成立的合同受法律保护。安xx、孙xx之间就买卖上海市xx室房屋签订的《房地产买卖居间协议》及《房地产买卖协议》，系双方当事人的真实意思表示，于法不悖，合法有效，双方均应遵照履行。孙xx认为安xx未按约补足定金，构成根本违约。法院认为，定金是为了保证双方合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱，定金合同从实际交付定金之日起生效。安xx未按照双方居间协议补足定金至10万元，故双方定金合同的生效金额以孙xx实际接受的2万元为准。安xx未按约补足定金的行为，并不影响双方《房地产买卖协议》的生效与履行，孙xx应按约全面与安xx履行买卖协议。但孙xx在与安xx签订《房地产买卖协议》后即与他人签订了同一房屋的买卖合同，并最终办理了产权变更登记。孙xx辩称其是在收到安xx诉状、明确安xx是要解除合同的情况下才与案外人履行合同。法院认为，孙xx与安xx签订《房地产买卖协议》后即与案外人签订有关房屋买卖协议，之后在双方履行《房地产买卖协议》产生纠纷且双方未就解除合同达成一致前，即将系争房屋过户给案外人，其行为明显构成违约，安xx有权根据双方《房地产买卖协议》的约定提出解除合同，并要求孙xx返还已支付的定金及承担违约责任。审理中，安xx、孙xx一致同意双方于2010年12月25日签订的《房地产买卖协议》于2011年4月14日解除，法院予以准许。对安xx主张的违约金，根据双方《房地产买卖协议》约定，违约方应向守约方支付房价款总价20%的违约金，现安xx自愿降低合同约定的违约金仅主张2万元，系安xx对自身权利的处分，故对安xx要求孙xx支付违约金2万元的诉讼请求，法院予以支持。
二审【案号：上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民二（民）终字第1671号】本院认为，上诉人孙xx与被上诉人安xx及居间方中原公司于2010年12月25日就座落于上海市xx室房屋签订的《房地产买卖居间协议》、《房地产买卖协议》系各方当事人真实意思表示，且于法不悖，各方均应按约履行。但在履约过程中买卖双方发生争议，双方最终未能签订房屋买卖合同、房屋交易未能成功，安xx遂诉至法院要求判令孙xx返还2万元定金并赔偿违约金。为此，本案的争议焦点为导致上述结果的原因和责任归属，具体体现在孙xx在安xx部分支付定金的情况下与案外人签订《协议》，是否影响安xx履行与孙xx之间的房屋买卖协议。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从交付定金之日起生效。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十九条规定：实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本案中，根据《房地产买卖居间协议》的约定，安xx为表示购房诚意向居间方支付2万元意向金作为与孙xx进行洽谈之用，如孙xx在居间协议上签字则该2万元意向金转为定金，安xx应当在孙xx签订本居间协议后3日内补足定金10万元。事实上，孙xx于2010年12月25日在《房地产买卖居间协议》上签字，并出具确认收到安xx支付的2万元定金的收条，因此可以认定，本案中的定金数额为10万元，只是分为2万元与8万元两次支付，且安xx应当在2010年12月28日前补足10万元定金。届时，安xx未按约补足10万元定金。但由于孙xx于2010年12月25日接受了安xx不足额的定金即2万元，属于上述法律规定中的实际交付的定金数额少于约定数额之情形，同时根据定金合同以当事人实际交付定金为合同生效要件的法律规定，可以认定安xx已经支付、孙xx实际收取的2万元定金部分，系为本案实际生效的定金范围。《中华人民共和国合同法》第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。本案中，根据《房地产买卖协议》的约定，安xx、孙xx同意于本协议签署后15日内前往居间方签署示范文本的《上海市房地产买卖合同》，并明确《房地产买卖协议》作为买卖合同成立，独立发生法律效力。但由于《房地产买卖协议》对首付款52万元（首付款52万元中包含10万元定金）的支付时间、房屋过户时间均未作约定，对是否有共有人、是否有户口需迁出等等事项均以“若”字出现，均系不确定因素。而上述事项，恰是房屋买卖合同的主要内容和主要条款。但安xx与孙xx对合同的上述主要条款未协商一致，表明合同的具体内容和条款还有待双方在协商签订正式的房地产买卖合同中加以确定，因此可以认定，《房地产买卖协议》只是双方为买卖房屋达成的初步合意，买卖双方并未就房屋买卖达成一致，因此安xx与孙xx之间仍然是房屋买卖预约关系。至于孙xx在已过了安xx应当补足10万元定金的最后期限，即2010年12月28日与案外人俞良岳就涉案房屋签订的房屋买卖协议，是否影响安xx履行与孙xx之间房屋买卖协议的问题，由于在该《协议》中，案外人不仅知晓孙xx已与他人（安xx）另签了买卖协议，同时又约定如2010年12月31日前孙xx与安xx完成房屋交易，则互不追究违约责任，表明孙xx仍有意将涉案房屋售予安xx。但是，安xx不仅未于2010年12月28日补足定金10万元，且也没有提供证据证明其于2011年1月9日之前积极要求与孙xx签订示范文本的买卖合同。而其时，孙xx与案外人并未就涉案房屋办理过户手续，事实上涉案房屋系于2011年4月7日才被核准登记至案外人名下，故不存在孙xx于2011年1月9日之前将涉案房屋售予安xx之障碍，只是孙xx要与案外人了断房屋买卖关系，或可能承担违约责任。因此，根据债权相容性原理，孙xx与案外人签订房屋买卖协议，并不影响安xx受让涉案房屋。综上所述，尽管安xx未足额支付10万元定金，尚有相应的法律根据。但由于房屋一天一个价，安xx以区区2万元定金吊住孙xx145万元的房屋交易，足以让尽快出售房屋、收回房款的孙xx陷于进退两难的地步，故其与案外人签订房屋买卖协议，尚情有可原。但同时，孙xx系在安xx未明确表示不予购买涉案房屋的情况下，急于与案外人签订房屋买卖协议，安xx又系从中原公司处得知孙xx已与案外人签订了协议，更深信孙xx不再将涉案房屋售予自己而未积极要求与孙xx协商房屋买卖具体事宜，最终导致双方未能签订买卖合同、交易未能成功，双方均有过错。基于上述原因，现安xx诉请要求孙xx返还定金2万元，可予支持，但其要求孙xx赔偿违约金的诉请，缺乏依据，本院不予支持。原审认定孙xx单方违约，与事实不符，本院予以纠正。
再审【上海高院（2012）沪高民一（民）申字第225号】本院认为，孙某与安某及案外人上海中原物业顾问有限公司签订的《房地产买卖居间协议》、《房地产买卖协议》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应恪守。孙某在安某未明确表示不购买涉案房屋的情况下，又与案外人签订房屋买卖协议，并最终导致其与安某签订的房屋买卖协议无法履行，存在过错；而安某未按《房地产买卖居间协议》的约定支付剩余的8万元定金，导致孙某对其履约诚意产生合理怀疑进而又与案外人签订房屋买卖协议，同样存在过错。原审法院认定双方对未能签订房地产买卖合同均有过错并无不当，本院予以确认。
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