以标前合同作为双方履行合同的依据，备案的中标合同不作为双方履行合同的依据

以标前合同作为双方履行合同的依据，备案的中标合同不作为双方履行合同的依据

案情简介：

2006年12月28日，江苏一建与金汇公司经过反复磋商签订了一份《建设工程施工合同》，约定采用按实际发生工程量、采用可调价格方式确定。2007年1月8日，江苏一建与金汇公司又在原协议基础上签订一份《金源花苑商住楼工程施工补充协议书》，协议约定：工程价款的结算方法为按江苏省建筑工程预算定额（2004）下浮12.8%。双方达成协议后，金汇公司才开始招标，江苏一建中标。中标后，江苏一建与金汇公司在2007年4月28日和2007年6月4日（该合同上签订日期为2007年4月26日）分别签订两份《建设工程施工合同》，并对该两份合同进行了备案。双方因工程款支付问题诉诸法院，诉中就涉案工程结算依据认定而产生争议。

最高人民法院认为：

关于本案所涉工程应以中标前签订的合同还是以备案合同作为结算依据的问题。双方并没有按照备案合同履行，在实际履行中，江苏一建并未主张金汇公司按照备案合同于开工前7日预付合同价款总额的10%，相反在申报工程形象进度预算书及申请鉴定工程造价时，江苏一建均依据中标前双方签订的《建设工程施工合同》及《金源花苑商住楼工程施工补充协议书》，而金汇公司也按江苏省建筑工程预算定额（2004）下浮12.8%的标准审核。这种招投标前招标方与竞标人就已对案涉工程合同的实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，而招标前签订协议的竞标人不出意外地中标，而中标后签订的合同仅用作备案，双方实际履行的还是中标前签订的合同的所谓招投标行为，不符合公开、公平、公正的招投标原则，是典型的虚假招投标行为，不应认定为有效，故原审据此认定金汇公司与江苏一建存在虚假招投标行为，由此签订的备案合同无效有充分的事实依据和法律依据。因双方在中标之前签订的《建设工程施工合同》及其补充协议已经履行完毕，原审将其作为双方工程款结算的依据是正确的。江苏一建关于二审认定虚假招投标没有事实及法律依据的申请再审理由不成立。

实务观点：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内通不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。以中标的备案合同作为发包人与承包人工程价款的结算依据已经成为一种普遍的共识，但如果这种备案的中标合同不是当事人的真是意思表示，仅仅是为了办理备案而已，而且这种备案的中标合同已经被法院认定无效，在此，备案的中标合同能否继续作为结算依据呢？在上述判例中，最高人民法院认定这种招投标前招标方与竞标人就已对案涉工程合同的实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，而招标前签订协议的竞标人不出意外地中标，而中标后签订的合同仅用作备案，双方实际履行的还是中标前签订的合同的所谓招投标行为，不符合公开、公平、公正的招投标原则，是典型的虚假招投标行为，不应认定为有效，故原审据此认定金汇公司与江苏一建存在虚假招投标行为，由此签订的备案合同无效有充分的事实依据和法律依据。因双方在中标之前签订的《建设工程施工合同》及其补充协议已经履行完毕，原审将其作为双方工程款结算的依据是正确的。

案例索引：

 (2013)民申字第01498号江苏省第一建筑安装股份有限公司与江苏金汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审裁定书

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