民间借贷以不动产作担保，不动产登记机构是否受理？

问题

最高人民法院2015年8月6日公布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号 ），该解释再次对符合规定的民间借贷合同效力予以支持。不少自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的借贷以不动产作为担保的，申请办理抵押登记。有些地方在实践中，以房子作为担保的，办理了抵押登记，但是以土地作为担保的，基本上不给办理抵押登记。

目前，不动产统一登记了，以不动产作担保申请抵押登记，许多地方不知道是否应当办理。

解答

关于民间借贷，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条的规定，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放的贷款，不属于民间借贷。

笔者认为民间借贷以不动产作担保的，在国家没有出台明确的规定之前，不动产登记机构应当谨慎办理抵押登记。理由如下——

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一是民间借贷不符合《贷款通则》的相关规定。因为《贷款通则》明确规定，贷款人系指“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，贷款的发放和使用应当符合国家的法律、行政法规和中国人民银行发布的行政规章。

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二是《规定》不能作为民间借贷目前可以办理抵押登记的依据。因为司法实践一直对符合规定的民间借贷予以保护，早在1991年8月13日，最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）发〔1991〕21号） 就规定：“六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，该意见对符合规定民间借贷的效力也是认可的。

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三是民间借贷合同是否有效，登记机构很难认定。因为《规定》虽然对符合规定的民间借贷合同效力予以支持，但是该《规定》第十四条明确规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。上述情形，司法审判机关都难以认定，登记机关更难以认定。

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四是《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134号）明确规定：“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。

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五是《国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》明确规定“企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续”。因此，企业之间以土地作担保办理抵押登记的前提是债权债务主合同必须合法。

综上所述，由于民间借贷目前还没有法律法规予以明确认可。不动产登记机关为民间借贷办理抵押登记，有可能不利于维护国家正常的金融秩序。因此在国家出台明确的规定之前，应当谨慎办理。

（本期选登自国土资源部不动产登记中心编著的《土地矿产法律实务操作指南》第八辑）

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