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二、抵押权人登记主体相关规定梳理及实践要求 （一）抵押权人登记主体相关规定梳理 1、《城市房地产抵押管理办法》（2001）第三条规定：本办法所称抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 2、最高人民法院关于《城市房地产抵押管理办法》在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复（2012）规定：在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。 3、《国土资源部关于规范土地登记的意见》（2012）第五条规定：依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。 4、《不动产登记暂行条例实施细则》（2016）第六十六条规定：自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。 5、《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（2019）第十三条规定：放宽对抵押权人的限制。自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续，涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定。 （二）抵押权人主体分类 从基本法律层面来看，担保法、物权法以及最新的民法典均未对抵押权人的主体范围进行任何限制，即意味着所有民事主体（自然人、法人和非法人组织）均可成为抵押权人。根据前述对抵押权人登记主体相关规定的梳理可以发现，既有与基本法律一致的规定，即抵押权人的范围包括自然人、法人、非法人组织，也有对抵押权人主体进行限缩的，即限定为金融机构和小贷公司可以作为抵押权人。不过，从时间的维度来看，关于抵押权人主体有放宽的趋势。 根据前述规定，抵押权人主体可分为以下类别： 1、自然人 2、法人/非法人组织，具体可分为有金融牌照的金融机构，没有金融牌照的法人/非法人组织。 （三）实践中登记机构对抵押权人的实践要求 经笔者梳理相关规定以及与不动产登记部门咨询，实践中对不同主体作为抵押权人仍有较多限制，笔者就从主要的不动产类型将相关要求梳理如下： 1、在建工程 抵押权人必须为取得金融牌照的金融机构。另笔者检索到2018年西安市房产交易管理中心发布的《关于在建工程抵押登记有关问题的通知》也作了类似的规定，该通知第三条规定持有银监会、证监会、保监会、金融办颁发的许可证的银行及非银行金融机构可作为抵押权人。 2、建设用地土地使用权及有产权的房屋 （1）债权人为取得金融牌照的金融机构可登记为抵押权人。 （2）债权人如为非金融机构的法人、非法人组织，该债权属于经营范围内产生的合法债权时，债权人可登记为抵押权人。 （3）自然人可以登记为抵押权人，但是所登记债权需基于合法的关系产生，比如借贷关系。 备注：抵押权人不能委托第三人成为抵押权人，基于抵押权的从属性，抵押权人必须与主债权人一致。 （四）关于上述规定和实践要求的简析 《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（2019）明确规定放宽对抵押权人的限制，自然人、企业均可作为抵押权人，但是要求涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定。债权债务合同符合有关法律法规的规定在实践中存在多种理解： 第一种理解：抵押权属于从权利，主债权债务合同应为有效合同，否则抵押登记的基础不复存在。实践中，应按照合同法、民法典及相关对合同效力进行判断的法律法规认定主债权债务合同的效力； 第二种理解：主债权债务合同须符合有关法律法规的规定，不仅指关于判断合同效力的规定，还应当包括相关的管理性规定。司法实践中判断合同效力的规范仅限于效力性强制性规范（九民纪要第30条对效力性强制性规定予以了细化），但实践中还存在大量管理性规范，用于办理抵押登记的主债权债务合同也应当符合有关管理性规范的规定。 仅从笔者所了解到登记机构对抵押权人主体要求而言，登记机构的实际要求更倾向于上述第二种理解。作为一般企业作为抵押权人，该主债权系基于经营范围所产生的合法债权，此债权范围小于合同有效的范围。原合同法司法解释一第十条及民法典第五百零五条均规定，当事人超越经营范围订立的合同原则上有效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的无效。根据上述规定可知，大部分超越经营范围的合同属于有效合同，是可以作为抵押登记的主合同的，但是登记机构却只认可基于经营范围产生的债权合同，实际上限缩了企业可成为抵押权人的范围。 实践中登记机构的要求从整体层面而言是违反基本法律关于抵押权人范围的规定的，同时登记机构的实践操作也不符合《不动产登记暂行条例》关于不予登记所限定的范围。关于登记机构限缩抵押权人范围的原因，笔者将在本文第三部分做相应探析。 三、实践中登记机构限缩抵押权人主体范围的原因简析 登记机构对抵押权人登记主体范围的限缩属于广泛存在的现象，结合前述分析及我国市场环境现状，笔者认为可能有如下原因： （一）基于物权保护优先于债权保护的考虑 抵押权属于担保物权的一种，担保物权属于他物权，但从性质上而言属于物权，物权是民事主体核心权利。抵押权设立后，债权人对特定物具有优先于一般债权人的权利，对于债务人而言属于重大的权利处分。实践中，债务人为债权人设立抵押权的情形非常复杂，债务人很可能会在无奈之下为债权人设立抵押权，该行为存在非真实意思表示的可能性，而债权人对债务人仅享有债权。从平衡交易实践和物权优先角度出发，对于抵押权的设立需要秉持审慎的态度。同时，前述原因与原担保法中禁止流押和禁止流质的规则相似，即较充分地保护债务人的权益不受损害，防止所有权转移的泛化。 （二）基于限制民间借贷，维护金融秩序的考虑 实践中设立抵押权的主债权多是基于借贷产生，而借贷秩序直接关系金融秩序的稳定。在我国，借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成，前者均是经依法批准取得放贷资格的机构，而后者是未取得放贷资格的主体，我国对于后者所开展民间借贷行为的效力是严格限缩的。 对于企业而言，2015年民间借贷司法解释为生产经营的需要而开展的临时性拆借资金行为是有效的；但是2019年出台的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。对于自然人而言，正常的借贷行为是认为有效的，但是职业放贷人、非法转贷等行为均被认为是无效的。通过上述规定可以看到，现行法律允许正常限度的民间借贷，但是对于频繁、以营利为目的、面向不特定对象的放贷行为是不被法律认可的，因此此类行为会破坏现有的金融市场秩序，可能增加社会不稳定的因素。 对于放贷主体而言，如果其能享有抵押权，将会进一步刺激其放贷的行为。而如果对于抵押权人登记的主体进行限缩，在没有担保物权保驾护航的背景下，放贷人的积极性将会降低，从而能维护现有的金融秩序。 现有的登记要求对于有金融牌照的金融机构和基于经营范围而产生债权的企业均是认可的，上述两类主体所开展是的业务符合金融监管要求，不会破坏现有的金融市场秩序，因而可以正常办理抵押权登记。 |
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