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民间借贷在解决民营企业和小微企业融资困难，助力实体经济发展等方面具有积极的现实意义，但是民间借贷涉及的主体和内容相对复杂，尤其是民间借贷合同的合法性判断复杂难辨。民间借贷能否办理以及如何办理不动产抵押登记，成为不动产登记机构面临的一大难题。  民间借贷依法可以办理不动产抵押登记 民间借贷是相对于国家金融监管机构开展的借贷活动而言的，具体是指自然人、法人、非法人组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，不包括经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务而发生的行为。民间借贷主要在三个层面展开，自然人之间、自然人和企业之间、企业与企业之间。自然人之间的借贷是比较典型的民间借贷，只要双方当事人意思表示真实，不违反强制性规定，即可认定有效。自然人与企业之间的借贷，无论是自然人还是企业作为出借人，只要企业借贷行为不构成非法集资、向社会公众发放贷款等违反法律和行政法规行为的，一般认定有效。企业之间的借贷行为和资金拆借长期以来为法律所禁止，因为企业之间的借贷活动可能会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策的执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序紊乱。《贷款通则》第61条明确规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。 但是，随着社会主义市场经济体制的逐步健全和企业融资发展的迫切需要，逐步放开企业间借贷是市场经济发展的必然趋势，也是商业信用逐渐提高的必然要求。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称法释〔2020〕6号文，该司法解释是对法释〔2015〕18号的修订）第10条规定：“法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”据此，正常企业之间可以有条件地进行借贷融资，以解决偶然的资金困难或生产急需。正是基于这个重大变化，企业之间依法借贷而发生的抵押得以获得法律保护，进而能够办理抵押登记。 企业之间合法有效的借贷至少要满足三方面条件：一是借贷是为了生产经营的需要而发生的偶发性、临时性贷款，而非为了放贷等其他目的，不能从事违法活动或以借贷为主业、常态，不能存在未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，或者出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款等情况;二是出借资金为自有资金，是为了发挥自有资金的效用，而非利用非自有资金牟利，不能存在套取金融机构贷款转贷，或者以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷等情况;三是符合合同基本要求，不能以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，不能违反法律、行政法规强制性规定，或者违背公序良俗等。这些条件也是抵押登记审核的难点。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第48条规定：“当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”对于民间借贷发生的抵押登记，登记机构简单地不管、不收、不办，将会受到法律的追责。 民间借贷抵押登记的申请材料 根据《不动产登记暂行条例实施细则》第66条和《不动产登记操作规范（试行）》关于抵押登记的有关规定，民间借贷发生的抵押登记可以由抵押人和抵押权人共同申请，并提交下列材料：不动产登记申请书、申请人身份证明、不动产权属证书、主债权债务合同、抵押合同、其他必要材料。 区分民间借贷还是金融借贷，可以看是否有金融许可证，或者企业营业执照的经营范围是否包括发放贷款等。主债权债务合同是民间借贷合同，可以为借据、收据、欠条、借款合同、债权债务结算单、债权债务汇总凭证等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系的材料。借贷合同中包含抵押条款的，可以不提交单独的抵押合同。其他必要材料主要是借贷双方的承诺材料，包括借贷是为了生产经营需要、借出款项确为自有资金、借贷中不存在法释〔2020〕6号文第13条的5种情形的承诺。据《最高人民法院关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（〔2012〕行他字第8号),不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人,即在建工程也可以作为民间借贷抵押的担保物。 民间借贷抵押登记的审查 因民间借贷产生的抵押，登记机构必须尽到合理审慎审查责任，较一般抵押要更加严格慎重，并着重注意以下方面。 一是审核借贷合同与抵押合同的内容是否匹配，对抵押双方主体的真实意思表示、借贷目的、资金来源是否存在法释〔2020〕6号文第13条的5种情形等进行询问，查验登记申请是否违反法律法规强制性规定，但不对合同效力做审查。抵押人与债务人不一致，登记机构认为有需要的，还可以电话、电邮或者发函等方式就相关事项询问债务人。同一主体是否属于经常性放贷，还可以结合该主体到登记机构办理民间借贷抵押登记的频次综合判断。 二是抵押不动产是否已经办理不动产登记，抵押财产是否属于法律、行政法规禁止抵押的不动产；在建建筑物抵押的，抵押不动产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已办理预售合同登记备案的商品房；申请人与不动产权属证书、主债权合同、抵押合同等记载的主体是否一致；抵押合同上记载的抵押人、抵押权人、被担保主债权数额、担保范围、债务履行期限等是否明确。 三是抵押不动产上存在查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记；同一不动产上设有多个抵押权的，应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记。 在创新审核方式上，还可以考虑以下措施：加强民间借贷信用体系监测和监管，实现监管机构的借贷监测监管信息与不动产登记信息互通共享，这样既方便办理抵押登记，也能有效防止变相非法从事金融活动，维护经济和金融秩序稳定；加强诚信体系建设，对民间借贷抵押过程中的虚假承诺主体进行失信联合惩戒；制定民间借贷合同和抵押合同样本，供市场主体参照使用，方便登记事项审核；采取政府购买法律服务的方式，借助律所、公证机构等力量开展服务。此外，一些地方成立民间借贷服务中心，开展民间借贷合同服务，辅助民间借贷审查，极大便利了民间借贷实施，有效防范了相关风险，也值得借鉴。 作者单位：自然资源部不动产登记中心 《中国不动产》2021年第12期  i自然全媒体 编辑：马康 供图：马康 审定：李军晶 以上文章不代表本官微观点 仅供参考 ·END· 中国不动产 让不动产信息“动”起来 |
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