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笔者：张迁
近日，在著名微信公众号“法律读库”上读到一位执业近30年的资深律师与一位著名政法大学毕业现在北京大学法学院在读的学生联合署名的一篇批评《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第17条的文章，文章言词犀利大胆，对该规定毫不留情，如“和稀泥之嫌”、“丧心病狂”的民间借贷规定“第十七条”、“惨无人道”、“颠倒黑白”、“直接给了举证责任的分配规则一记重击，同时还不忘在上面撒上一层白花花的盐”……，读得让人热血沸腾！拍案叫绝！大快人心！一阵头脑发热之后，过后分析发现，笔者认为此文看似有理有据，实则逻辑混乱，侮辱谩骂，哗众取宠，丧失基本的职业道德，令人汗颜！
此文（为叙述方便，“此文”指原文，而非本文，叙述本文观点用“笔者”）原标题为：“民间借贷规定第17条精神分裂的举证责任”，“法律读库”转载的标题为：“民间借贷规定第17条，我有不同意见”（2015-08-09）。此文主要认为《民间借贷规定》第17条违反了“举证责任分配规则”。为了更好的分析，先作必要说明：
1.《民间借贷规定》第17条的规定为：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”
2.举证责任分配规则的基本内容：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”即“谁主张，谁举证”，此规定较为原则。该司法解释第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”此规定较为具体。
3.民事案件事实的证明标准：《民诉法司法解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明 责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”
此文将《民间借贷规定》第17条分为三步走：“第一步，原告依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，并且原告仅仅只是依靠凭证提起诉讼；第二步，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，此时，法条规定，被告应当对其主张提供证据证明；第三步，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”并举例说明第二步存在重大问题，例子为：“AB是恋人关系，A把钱赠送给B，作为恋爱期间的费用，后来AB分手，A要求B还钱，向法院提起诉讼。审理中，A主张当时A给钱是给B投资，出示了转账汇款凭证，但是无法举证是借贷关系。B抗辩说是恋爱期间赠与，无法举证，现在事实处于真伪不明的状态，如何处理？”
此文认为：此例中按三步走的方式，到第二步就麻烦了，首先，它触犯了《民事诉讼法》证据规定中举证责任关于“谁主张，谁举证”的基本规定的大忌。其次，17条更“惨无人道”的是它规定的第二步，被告对其主张的事实应当提供证据进行证明，但是其前提是，借贷关系应当依法成立生效，这样被告才有可能援引“证据规定”第五条“……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任……”。否则，被告承担的举证责任将等同于原告甚至超过原告。
按此文的三步走（笔者并不认可按此三步走方式机械理解法律），笔者并没有看到第二步如何违反了“谁主张，谁举证”的基本规定的大忌。原告提起民间借贷诉讼，应对民间借贷关系存在负有举证责任，这毫无疑问。但被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，实质是提出了一个新的积极的主张，根据《民诉法司法解释》第九十条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，何错之有？
对于此文“其次”所阐述的观点，笔者觉得更加好笑。先不说法律适用问题，且看此文的逻辑推理，似乎是这样的，只有原告提供了足够证据，并且经法院认定借贷关系依法成立生效后（法院是认定案件事实的主体），被告才需对自己的抗辩负举证责任。在此文附的修正意见中，最后一款也是这样表述的：“若真实存在借贷关系，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。”按此文观点可推出：在法院没有对借贷关系作出成立的认定之前，被告对自己的抗辩就不需承担举证责任，这太荒谬！在证据并非充分的情形下，法官对相关事实的认定往往要整个庭审结束后，才能根据全案证据、审理情况、逻辑推理、生活经验等对相关事实作出认定，怎么可能先要对借贷关系依法成立作出认定后，被告才需对自己的抗辩承担举证责任？此逻辑显然脱离审判实际，也曲解了举证责任的基本内涵。另外，此文引用的抗辩法律笔者也难以认可，若被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，实际上引入了另一法律关系，并不是对原告主张的“此笔民间借贷关系”的变更、解除、终止、撤销，有什么理由适用《民事证据规定》（即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》）第五条？
此文的“第三步”推理更让人大跌眼镜！此文认为：第三步，被告b提供相应证据证明其主张后，原告a仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。首先这个顺序就有问题，凭什么被告需要证明其主张后，才说原告？此处不合理是显而易见的，因为本来被告就无须先行承担举证责任的。比如被告仅仅只是抗辩“我没有欠钱”，那么此时如何让被告如何证明“他没有欠钱”的事实？一个尚未发生的事实如何证明？如果被告没有证明，按照本条规定，难道原告就不用继续证明合同成立了？
笔者认为，按举证责任分配的基本规则，整体诉讼过程中，原告始终应对借贷关系的成立负有举证责任，此条最后补充“原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，只是对原告应对“借贷关系的成立”负有举证责任的强调，“仍”字就可见一斑，并不存在先由被告承担举证责任的问题，更不能直接反面推出如果被告没有证明，原告就不用继续证明借贷关系的成立。举证责任是与当事人主张的事实（待证事实）紧密相联的，本条中若被告不能证明，被告承担的直接不利后果是“转账系偿还双方之前借款或其他债务”的事实不能得到认定而已。被告此项抗辩失败，但并不影响被告采取其他有效的抗辩，更不能就免除了原告应承担的举证责任。如同甲乙两人战斗，甲向乙打出有一招（主张的请求、事实），乙若抵抗（抗辩），显然得采取有效的抵抗措施（负有举证责任），没有采取任何措施显然不能叫做抵抗，若抵抗不奏效（抗辩失败），乙是不是一定受伤或失败呢？（原告胜诉），显然不是，乙是否因此受伤或失败还取决于原告使出的这一招是否具有足够杀伤力，是否瞄准等等（即原告的举证责任）。此文直接反面推出如果被告没有证明，原告就不用继续证明合同成立，显然曲解含义，逻辑错误。另外，不知道此文是如何得出被告要对“我没有欠钱”的抗辩负举证责任？此条明明白白说得很清楚“被告应当对“抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”的事实承担举证责任而已，“我没有欠钱”属于“转账系偿还双方之前借款或其他债务”？
此文另举一例，其分析也是矛盾重重。例2：AB是朋友关系，B因生活需要找A借款1万元，打了一张借条，A用银行汇款1万元给B，并取得了银行汇款凭证。3个月后，B以现金还款给A，AB当场将借条撕毁，表示B不再欠钱。1个月以后，A利用银行转账凭证起诉B，要求B返还借款1万元，法院受理。
此文认为：在这种恶意诉讼的前提下，A依然能够拿出转账汇款凭证（银行汇款凭证）引起诉讼，但是如果按照第十七条的规定，B就吃哑巴亏了，因为他用现金还款拿不出任何给A转账的凭证，同时AB当场把借条撕毁，也没有给B开具还款说明，现在还了钱说不清楚还要再还一次。这显然是非常不合理的！因为原告凭一张转账凭证，是根本没办法证明“借款事实”的存在具有“高度盖然性”，法院应当直接驳回原告A的诉讼请求！
此处的分析忽略案件实际审理的复杂性，低估了法官的智慧！更混淆举证责任分配的基本含义！在原告仅有转账凭证提起民间借贷诉讼中，至少还有当事人陈述作为证据，当事人陈述内容的不同以及当事人相互关系、出借能力等等也会对案件事实的认定有直接影响，法官并非仅凭一纸凭证认定案件事实。退一步讲，转账凭证直接证明了资金在原被告之间的流动，资金的流动肯定不是没有原因的，若没有原因，原告仍可以不当得利主张返还，凭什么此时法院应当直接驳回原告A的诉讼请求！就分析该例，B向A借款是事实，转账凭证是A履行出借义务也是事实，若B对此不否认（认可真实事实），一般就足以认定借贷关系存在。对B来讲，其应当对“已还款”承担举证责任，B自己有过失没有保留还款证据，应自行承担不利后果，难不成还要A来对“B没有还钱”承担举证责任？若B否认借款（对真实事实的否认），此时，法院仍可根据转账凭证及案件审理的实际情况对民间借贷关系是否存在作出认定。但按此文的思路，难道就因B的否认，法官对“存在民间借贷关系、转账是A履行出借义务”的真实事实也不能作出认定？难道要鼓励B因无法证明“已还款”，就对真实的借款事实也说谎话？此例中B的权利保护的关键在于B能否对“己还款”的事实举证，而不是靠否认真实的借贷关系来保护。实践中，未签订借款合同或未出具借条比较常见，一张转账凭证虽不能直接证明借贷关系的存在，但法院也不能据此简单粗暴地直接驳回原告的诉讼请求。
笔者对《民间借贷规定》第17条的理解：转账凭证对证明借贷关系存在具有较强的证明力，虽不能直接证明借贷关系存在，但也不能以“仅有转账凭证”为由直接否定借贷关系的成立。转账凭证直接证明了资金的流动，资金的流动肯定有一定原因，被告抗辩转账是偿还双方之前的借款和其他债务，是对资金的流动原因作出了一种积极的抗辩解释，显然应对此负有举证责任。若被告提供相应证据证明其主张，则该转账凭证就不能作为原告履行出借人义务的证据，原告应另行举证证明借贷关系成立。若被告未提供相应证据或证据不足以证明其主张，实则对获得该笔资金的解释不够充分，此时可能有两种结果：一是被告未提供证据或证据明显不能证明，法官根据审理情况认为借贷关系成立的可能性更高了一些（因为被告不能对资金的流动原因作出合理说明，是否足以认定借贷关系存在需根据具体案情确定）；二是被告提供的证据虽未能证明其主张（未达到高度可能性），但具有一定的可能性，能够使人产生一定的合理怀疑，此时则会削弱转账凭证对借贷关系存在的证明力，借贷关系是否存在向真伪不明的境地更迈进了一步（是否达到真伪不明需根据具体情形认定），即一定程度上有利于被告。具体会是哪一种结果，需要法官根据案件的实际情况作出合理判断。
笔者曾听一退休法官讲到，在他们那个年代，法律很不健全，没有民法和民诉法，只有一部婚姻法，但他们牢牢坚持“公平公正”原则，创新性适用法律，圆满化解了很多矛盾纠纷。真心佩服他们老一辈的坚守和智慧！而如今，法律已比较健全，而不少人却对法律横加指责，甚至一些法律人都丧失了对法律的基本尊重，肆意侮辱、谩骂法律，可叹可悲！法律本身具有滞后性，再完善的法律也可能存在漏洞，讨论批评是可以的，但得有一个限度。一个法律人更恰当的态度应该是针对实际案情，以“公平公正”之心，对法律作出合理的解释，使案件得以公平公正的解决。“尊法”应该是每一个法律人最基本的职业操守。
附原文：
民间借贷规定第17条，我有不同意见
2015-08-09
作者：彭鸿（1967-）四川义言律师事务所主任律师执业近30年；彭粒一（1993-）毕业于中国政法大学，现北京大学法学院学生。原题:民间借贷规定第17条精神分裂的举证责任。
2015年8月6日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷规定”），本规定突破了许多民法上重要的原理，但是也为实践提供了需要可资参考的标准以实际解决生活中频繁出现的民间借贷问题。但是仔细分析之下，有些条文不仅经不起推敲，甚至有和稀泥之嫌，例如，“丧心病狂”的民间借贷规定“第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”
按照本条意见，我们需要把法条条文分成三步来走：第一步，原告依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，并且原告仅仅只是依靠凭证提起诉讼；第二步，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，此时，法条规定，被告应当对其主张提供证据证明；第三步，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
这一条文是非常的不合理，可谓直接给了“举证责任的分配规则”一记重击，同时还不忘在上面撒上一层白花花的盐。何以见得？举个例子就可以管窥一二：
【例1-根据四川某真实案例改编】ab是恋人关系，a把钱赠送给b，作为恋爱期间的费用，后来ab分手，a要求b还钱，向法院提起诉讼。审理中，a主张当时a给钱是给b投资，出示了转账汇款凭证，但是无法举证是借贷关系。b抗辩说是恋爱期间赠与，无法举证，现在事实处于真伪不明的状态，如何处理？
按照本条规定，需要分三步走，第一步，本案中，原告a仅仅依据“转账汇款凭证”提起了“民间借贷”之诉；第二步，被告b抗辩，说是a在恋爱期间的赠与（对应法条原文的“其他债务”），这个时候法条规定，被告b应当承担举证责任；第三步，在被告b提供相应证据证明主张后，原告a仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
我们一步步来分析。
第一步，原告a起诉，需要明确被告，具体的请求、事实、依据，如果仅仅依靠转账凭证，能够提出具体的请求的，法院应当受理，这一步实际上是法院受理的问题，应该没有问题。
第二步，被告b抗辩，说是恋爱期间的赠与，法条规定，被告应当承担举证责任。这一步麻烦了。
首先，它触犯了民事诉讼法，证据规定中举证责任关于“谁主张，谁举证”的基本规定的大忌。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称“证据规定”）第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案是由原告a提起，按照“证据规定”第五条，主张合同关系的成立的原告a承担合同成立具有高度盖然性的举证责任。这个举证责任的含义是，如果合同是否成立陷入了事实不清，真伪不明的状态时，原告a应当承当举证不能的风险，对应到本案，也就是原告a败诉的风险。（然而本条并没有说明，这将在第三步中继续分析）
其次，17条更“惨无人道”的是它规定的第二步，被告抗辩的，应当提出证据进行证明。确实，被告对其主张的事实应当提供证据进行证明，但是其前提是，借贷关系应当依法成立生效，这样被告才有可能援引“证据规定”第五条“……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任……”。否则，被告承担的举证责任将等同于原告甚至超过原告，因为原告是主张权利的一方，他应当举出充足的证据来证明事实的真实性，从而使得法官形成内心确信，从而支持原告的请求。如果没能证明到“法律关系高度盖然存在”这一证明标准，那么就应当承担败诉的风险，因为举证责任是虚假诉讼与真实救济的界限，只有真正的权利人才能获得司法的救济，而虚假恶意证据不充分的诉讼是不会得到支持的。（当然为了证明你是真正权利人，你是需要救济的人，真正需要司法关怀的人，你需要证明，这就是原告的举证责任）
第三步，被告b提供相应证据证明其主张后，原告a仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
首先这个顺序就有问题，凭什么被告需要证明其主张后，才说原告？此处不合理是显而易见的，因为本来被告就无须先行承担举证责任的。比如被告仅仅只是抗辩“我没有欠钱”，那么此时如何让被告如何证明“他没有欠钱”的事实？一个尚未发生的事实如何证明？如果被告没有证明，按照本条规定，难道原告就不用继续证明合同成立了？很显然，是不可能的，因为原告毕竟是主张权利的一方，应当由他来承担举证责任，如果原告拿不出证据来，被告也拿不出“不欠钱”的证据，那么应该是原告败诉。因为针对同一个事实，不可能原被告双方都负有举证责任（举证责任是对举证承担不利后果的风险规则原则，必定是由其中一方来承担），原告举证是因为他需要承担举证证明责任，他必须证明“事件存在的可能性大于不存在的可能性”，如果被告进行了抗辩，被告的行为并非是承担举证责任，而只是提高“事件不存在可能性”，让原告达不到证明标准。倘若原告的主张本身就无法完成“事件存在的可能性大于不存在的可能性”的证明，那么被告根本就无须作出任何行为，更何况被告还进行了抗辩。这里还是举个例子就容易看清楚了：
【例2-根据四川某真实案例改编】AB是朋友关系，B因生活需要找A借款1万元，打了一张借条，A用银行汇款1万元给B，并取得了银行汇款凭证。3个月后，B以现金还款给A，AB当场将借条撕毁，表示B不再欠钱。1个月以后，A利用银行转账凭证起诉B，要求B返还借款1万元，法院受理。
在这种恶意诉讼的前提下，A依然能够拿出转账汇款凭证（银行汇款凭证）引起诉讼，但是如果按照第十七条的规定，B就吃哑巴亏了，因为他用现金还款拿不出任何给A转账的凭证，同时AB当场把借条撕毁，也没有给B开具还款说明，现在还了钱说不清楚还要再还一次。这显然是非常不合理的！因为原告凭一张转账凭证，是根本没办法证明“借款事实”的存在具有“高度盖然性”，法院应当直接驳回原告A的诉讼请求！
所以，本条的规定颠倒黑白，让被告先承担了抗辩的举证责任（这本来应该是在原告主张成立的条件下才会继续进行的，现在却提前发生了）。试想，如果被告先向法院起诉了，就变成了原来的原告来进行举证了，这样的做法等于是在告诉我们，“发生纠纷赶快去找法院，找迟了你就当被告了，你就惨了”。
其次，要颠倒到底，就让被告承担举证责任就举证责任得了，这里干嘛又把原告给拖进来了？最后一句又重申了一次“原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，可能是司法解释的制定者觉得哪里有些不对吧，既然发现了为什么还要来和稀泥？那到底是被告承担举证责任呢，还是原告承担举证责任呢，还是各打50大板呢？谁来承担败诉的风险？
综上所述，“丧心病狂”的民间借贷规定第十七条不仅没能为实践中发生类似纠纷的举证责任提供一个合理的解决途径，而且还“伤口撒盐”让原本的清晰的举证责任问题变成和稀泥问题，这是我们都不愿意看到的。
最后，附上修正意见，拟将第十七条修正为：
第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的，法院应当受理，应由原告证明借贷关系真实存在的举证责任；
若原告不能举证证明，应判决驳回原告诉讼请求；
若真实存在借贷关系，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。
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