陈艳刘小根丨与孕妇有关的九条实务操作细则（沪）【下】

lgzlawyer 2016-07-04

展开全文

续前【上】

五、关于生育生活津贴

1、生育女职工工资低于社平工资三倍，单位平均工资高于社平工资三倍，社保中心按社平工资三倍领取生育生活津贴后，单位是否需要补差？

答：需要。

《上海市人民政府关于贯彻实施社会保险法调整本市现行有关生育保险政策的通知》（沪府发【2011】35号）自2011年7月1日起，从业妇女的生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月所在用人单位上年度职工月平均工资。从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度全市职工月平均工资300%以上的，高出部分由用人单位补差。

2、生育女职工工资高于单位平均工资，以单位平均工资领取生育生活津贴后，单位是否需要补差？

答：需要。

生育女职工的产前假工资标准高于单位上年度职工月平均工资的，用人单位补足到个人的产假前工资标准。

3、业务类生育女职工工资结构中含基本工资和业绩提成，领取生育生活津贴高于基本工资，但低于两项工资结构之和，单位是否需要补差？

答：实践中尚有争议，存两种观点。

一种观点认为需要，理由为：产假前工资标准是指女职工生育或者流产前12个月内的平均工资性收入，既包括基本工资，也应包括提成工资（奖金）。

另一种观点则认为不需要，理由为业务内女职工生育前工资性收入中另有提成，系其完成业绩的对价，然其产假期间并无业绩，也就无从业绩收入，故应以平均的基本工资作为产前12个月内的平均工资。

结论：希冀裁审实践加以统一。

4、未缴纳社会保险费或缴纳“三险”的女职工生育后，生育生活津贴由谁支付？

答：用人单位。

《女职工劳动保护特别规定》规定，女职工产假期间的生育津贴…对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

5、女职工怀孕期间因申请病假保胎等原因，致产前12个月内的平均工资（大大）低于正常工资，生育生活津贴补差按照何标准？

答：产前12个月内的实际平均工资计算，而非正常工资标准。

6、生育生活津贴适用普通时效还是特殊时效？

答：普通时效。

理由：属于福利待遇而非劳动报酬。

六、关于不符合生育条件而生育的相关问题

1、违法生育有无产假？

答：可以享受。

首先，《女职工劳动保护特别规定》第七条　女职工生育享受98天产假…法律中对于产假的规定，并未区分合法生育还是违法生育，即不以是否符合生育条件为必要条件；其次，生育后休假符合中国传统，也符合正常生理需求。

2、可否领取生育生活津贴？

答：不能。

《人口与计划生育法》规定：国家建立、健全…生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。另，《女职工劳动保护规定》第15条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”由此两条可以推出生育保险的设立目的是为了促进合法计划生育，不会鼓励违法生育。

3、用人单位是否可以，以女职工违反计划生育构成严重违纪为由解除劳动合同？

答：实践中尚有争议，存两种观点。

一种观点认为可以，认为规章制度经过民主程序制定，依法进行公示，且制度中对违法生育明确定性为严重违纪的，用人单位可以依法解除。

另一种观点则认为，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动合同或者聘用合同。此处严格限制用人单位以女职工生育为由提出解除劳动合同，未区分合法还是违法生育。

结论：希冀裁审实践加以统一。

七、关于无固定期限劳动合同

1、女职工合同到期前怀孕，顺延至哺乳期结束，在本单位连续工作满10年，可否主张签订无固定期限劳动合同？

答：不可以。

沪高法【2009】73号劳动合同期满，劳动合同自然终止。合同期限的延续是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相对的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动者合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。“在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违法法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的延续事由消失时，合同自然终止。

2、怀孕女职工一直以派遣方式签订劳动合同，其可否以劳动合同法第十四条第二款，主张派遣公司与其签订无固定期限劳动合同？

答：不可以。

劳务派遣在《劳动合同法》中属于特别规定，性质上属于灵活用工，且劳务派遣仅规定用人单位应当签订两年以上固定期限劳动合同，而无固定劳动合同属于《劳动合同法》一般规定，故其不存在无固定期限劳动合同。

3、怀孕女职工一直以派遣方式签订劳动合同，其可否以劳动合同法第十四条第二款，主张被派遣公司（用工单位）与其签订无固定期限劳动合同？

答：不可以。

女职工的劳动合同是与派遣公司签订的，劳动关系的主体是女职工与派遣公司，而非被派遣公司（用工单位）。

八、关于劳动合同顺延

1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，遇到女职工三期，在任务完成时是否需要顺延？

答：需要。

《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同…（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。可见在法律没有特别规定，与三期女职工签订的劳动合同均需顺延。

2、女职工劳动合同到期前因孕产乳而顺延，顺延期间需要续签签订劳动合同吗？

答：不需要。