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文| 郑通瑞 编| 林舒敏 大成(厦门)律师事务所 “其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦。”——杰克.韦尔奇。 一、本文主旨 企业生产经营主要是以订立各种类型的合同达成技术、信息、物资、资金交易以实现商业的预期和目的，正如西谚所云：“财富的一半来自合同。”其间，对于众多企业而言，尤其是生产制造型企业，其经营活动即主要通过销售行为实现商业目的，所涉最广就是买卖合同。而买卖合同的签订、履行不仅涉及商务谈判，同时涉及法律、技术、企业内部协调衔接等各层面，一环若失，动则争议。 本文，即基于笔者长期服务于中大型企业的合同签订、履行的法律风险管理，应收账款催收的法律实践，通过梳理其间主要法律实务要点，以期达到预防买卖合同纠纷（尤其是应收账款清收纠纷），或在纠纷发生后能得到及时、高效的解决。 二、买卖合同签约中的法律实务要点 （一）签署合同的方式 1.协商直接签署 最常见的合同签署方式，签约前需把握好以下四点： （1）合同主体明确；（2）合同结构完整； （3）合同条款明确；（4）合同双方权利义务基本平衡，便于双方履行。 2.通过招投标签署 通过招投标签署合同，除了需要注意前面提到的关于合同的四点外，需额外关注的是： （1）招投标程序合法； （2）招标方提供的格式合同中的特殊条款。 3.在纠纷处理过程中形成新的买卖合同关系 在双方解决质量纠纷或其他争议等情况下达成的协议中，有时会包含新的买卖合同关系的内容。在解决纠纷过程中形成新的买卖合同关系，需特别慎重，否则极易使原来的纠纷复杂化，产生新的纠纷。此间需特别注意以下几点： （1）在与对方就主要权利义务达成一致意见后，最好由己方法务部门或律师起草协议，如对方起草，则需己方法务或律师审核通过后再盖章； （2）新的买卖合同关系中必须明确约定付款条件、付款主体、付款时间，如涉及第三方付款或者承担其他义务的，必须有第三方的书面确认； （3）新的买卖合同应对原纠纷中我方已履行、双方无争议的事实以书面形式加以确认，以形成有利于己方的证据，为以后可能发生的诉讼或仲裁做好准备。 （二）签约前的磋商与谈判 1.买卖双方的谈判地位 企业经营实践中，作为卖方，企业销售人员普遍反映：合同谈判中买方过于强势。这一点不是我们的法律服务可以改变的，在不得不接受某些不公平合同的情况下，只能通过提高签约与履约的谨慎程度来降低卖方承受的风险。 2.特殊情势导致的履约风险 销售人员曾提出对已签署的合同中某些不利条款的解释，即在某种特殊的情势下不得不接受对方的苛刻条件，这一点表明销售人员已经意识到某些条款可能对卖方不利，企业在合同法律风险管控中，则需充分注意到这种风险意识必须有合理渠道传达给负责履约的工作人员和法务部门。 （三）具体合同文本中的不足之示范 1.从权利义务平衡的角度看，卖方义务较重 （1）卖方的附随义务 如某《采购合同》约定：“供方应按附件一规定，向需方分批提供满足系统设计和安装所需的厂家图纸、资料、技术文件、全部安装图纸及上述文件的总清单和分批清单。”“每批技术资料交邮后，供方应在24小时内，将技术资料的交邮日期、邮单号、技术资料的详细清单、件数、重量及合同号等以传真或电报通知对方。”“卖方应将保险合同的副本于第一批设备交货前20天提供给买方。由于卖方原因未能提供以上保险合同副本，卖方同意买方拒付合同款直到收到保险合同的副本为止。” 这样的约定增加了卖方的履约成本，更严重的是将附随义务的履行约定为付款前提，不利于卖方收回货款。另存在附随义务直接与违约责任挂钩的情况，倘在具体履行中，卖方确实未履行该项附随义务或已履行（未以合同约定方式）而无法提供证据证明，则卖方将势必陷于不利境地。 （2）付款条款普遍不利于卖方 每个批次付款都设定不同的条件，增加了卖方回收货款的难度。如合同中约定：“卖方将全部合同设备运抵本合同第5条约定的交货现场，并经买方签署验收证书后，且将下列单据提交给买方，买方验明无误后一个月内支付合同总价款的30%：①金额为合同总价款100%的增值税专用发票；②由买方授权代表签署的设备验货证明（正本一份）；③由买方监造代表签署的设备出厂前检验记录文件；④设备的详细装箱清单（正本一份）；⑤设备的质量检验合同证明（正本一份）。”这样的规定使得买方掌握了对付款时间起算点的控制，对卖方的不利之处不仅仅是增加了履约的成本和难度，而是对方为拒付货款提供了合理理由，即付款期限未到，因为按照这样的约定买方收到上述单据后且验明无误才开始计算一个月的付款期。在买方恶意的情况下，甚至有可能把这个期限长期拖延下去，最后只能诉讼解决。 （3）卖方履行交货义务时过于被动 在某些条款简单的合同中，单纯地约定“交货时间、地点由买方另行通知”，而这种通知又以口头、电话、传真等非正式的方式做出，证据难以固定。尤其是以口头形式变更合同已约定的交货时间的情况下，买方明明是按照对方的指令交货，却被反诉因迟延交货而违约。 卖方的交货义务往往伴随着各项通知义务，不可忽视。如在合同中，交货义务约定伴随以下通知义务： （1）制造完成货物之前20日内书面通知买方； （2）发货时应提前15天通知买方交运日期； （3）货物交运前7天一级发出后24小时内，通知买方货运信息； （4）技术资料交邮后24小时内，应将邮寄信息通知买方； （5）通知买方监造代表到场进行试验； （6）书面通知买方外购设备制造商、供应商； 2.从合同结构和完整性角度看，欠缺关键条款 （1）普遍没有卖方解约条款 合同约定的一般的履约流程是：签约后买方支付预付款，卖方发货，买方支付后续款项。由于几乎所有合同中都没有约定买方拒付预付款的责任问题，在某些情况下买方不付预付款，又不明确表示解除合同，卖方会面临是否要求对方继续履行合同的两难问题。 （2）普遍没有约定买方迟延付款的违约责任 在合同中，一般会约定卖方迟延交货的违约责任，但缺乏相应的买方迟延付款的责任，在诉讼过程中虽然可以依据相关的司法解释主张迟延付款利息，但明显缺乏足够的威慑力。从敦促买方及时付款的角度看，可以在合同谈判中尝试增加迟延付款违约金的条款。 3.从合同履行的角度看，主要条款内容模糊，操作性不强 （1）争议解决条款不利于卖方 合同中的争议解决条款的约定，普遍不规范，有约定仲裁方式却未考察约定的仲裁机构是否存在的，有同时约定仲裁和诉讼的，而且约定的争议解决地多为买方所在地，只有极少数的合同约定可以在原告所在地法院起诉。 关于争议解决条款，从便于卖方清收债权的角度出发，建议注意以下几方面： ①对于规模较大、支付能力较强的客户，尽量约定仲裁条款，仲裁机构尽量选择当地仲裁委员会，确保可以迅速取得生效法律文书，避免诉讼的拖延； ②对于支付能力较差、信用记录不佳的客户，可以约定被告所在地法院为争议解决的主管单位，便于在诉讼前、诉讼中申请保全，如在己方当地法院的诉讼配合意愿高，则应争取在己方所在地法院管辖。 （2）质量争议条款缺乏操作性 目前公司的买卖合同中对质量争议条款的约定存在以下几种形式：第一，另附技术协议，详细约定产品的规格、型号、材质、工艺等；第二，约定按照国家标准、行业标准处理；第三，以样品为准；第四，以质量检测报告为准。 其中，第一种、第二种较为明确，一般不致发生歧义，发生质量争议时也有据可依，需要特别注意的是后两种。约定以样品作为质量标准的情况下，当事人双方应当共同封存样品，并对样品质量进行较为详细的书面说明，由于在司法实践中法院经常要求卖方对交付的货物与样品质量一致承担举证责任，因此卖方应对此提高重视。 （四）关于签约的律师建议——优化对外签约审批流程 1.基本原则：根据合同相对方的信用记录、双方的合作记录、经办的销售人员的签约记录来区分不同风险等级的合同，不同风险等级的合同对应不同级别的审批者。 2.实施要点：对风险登记较高的合同适用更严格审批程序 风险较高的包括对原合同进行重大变更的补充合同、已发生欠款或质量争议时签订的补充合同、已经或即将与买方或买方的关联企业进入诉讼状态时新签的销售合同、与信用记录不佳或履约能力较差的买方签订的合同等。
（未完，待续） |
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