杨良宜：再谈不可抗力

1. 在国际商业合同中，不可抗力条款是针对什么内容与起到什么作用?

答：不可抗力(force majeure)这个法律概念来源于法国《民法典》。简单来说不可抗力条款针对的是一些影响合同履行的事件，这些事件是合同的订约方在订立合同时预料不到在履约时会发生的。而且这些事件的发生不是由合约方的错误所导致，而且履约一方也无法采取措施去避免受该事件的影响或能够控制事件的发生与发展。这类事件常见的包括自然灾害(地震、海啸、洪水、火山爆发等)、火灾、罢工、政府突然发布禁运、禁止进口、出口等行政命令、战争、瘟疫等。

在国际范围来看，不可抗力事件的发生绝不是少数，所以不可抗力条款在国际 商业合同中是非常常见的。因为一旦发生不可抗力事件，就会令合同无法正常 履行，往往带来的后果是合同的履行被中断、暂停或者变为不可能，所以不可 抗力条款除了需要明确指出不可抗力事件都包括哪些之外，还有就是针对一旦 发生这类事件，合同双方的权利与义务应该如何进行调整，包括延长原有的履 约时限、暂停履行直到不可抗力事件过去、只履行部分合同义务、甚至延误一 定时间后合约某一方有权解除合同等。这种调整是双方在合同谈判时考虑了交 易本身与目的等而愿意作出的对合同的变更。由于每一个交易与每一份合同的 内容都有所不同，所以这种调整是需要双方在合同中明确约定的。因为订约方 才最了解他们之间的交易与各自的情况，知道什么样的调整是双方在妥协下都 能够接受的。

合同双方的权利与义务除了是通过合同的明示条款进行约定之外，还存在如果 合同明示条款没有约定而由法律规定来填补空白的情况。在国际商业合同比较 多选择适用英国、美国、新加坡、香港等普通法国家和地区的法律的情况下， 这种从法律规定中寻找合同中双方权利与义务应如何确定的情况被称为是法律 的默示。法律的默示有一个特点就是默示的内容一定都是具有普适性的，并且 适用的标准明确与易操作。针对不可抗力事件发生后双方的权利义务如何进行 调整这种非常具体与个性化的内容，法律是无法规定一个可以适用于所有不同 合同的调整履行方案。

在普通法中是没有不可抗力的默示，而只有合同受阻的原则。合同受阻因为是 法律默示，适用时只会有两个结果就是合同终止与合同没有终止，而不包括不 可抗力条款所针对的可以延迟履行合同的内容。在普通法契约神圣的精神下， 合同受阻只有在比较极端的情况才能成立，大部分的履约困难，包括履约方要 赔大本去履约都不能令合同终止。所以，为了增加合同的肯定性、可操作性与 更配合每一个不同的交易，如果合同的适法是普通法，那么一条明示的、内容 全面的不可抗力条文对于保护一份长期合同中主要履行方是非常有必要的。

2. 如果要援引不可抗力这一条款，合同方能否依据“新冠肺炎”疫情构成不可抗力事由主张免责或解除合同?需要怎样的举证流程?目前已有不少商会为此次疫情出具了不可抗力证明书，这一证明书的在诉讼或者仲裁中的效力如何?

答：这主要是看不可抗力条款的内容是否有明确写明不可抗力事件包括瘟疫， 或者是即使没有写明瘟疫，但是否有提到相关的事件，例如疾病，检疫，并加 上文字说明“与包括其他同类的事件”，这样法官或仲裁员会解释这个不可抗力条款的文字与措辞是包括瘟疫。

关于举证问题，我们通常要考虑三个问题，即：一、现实中发生的事件是否属于不可抗力条款中定义的事件；二、合同履行受到的影响与该事件之间是否有 直接的因果关系；三、想要依赖不可抗力条款的履约方已经采取了合理的措施 去避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响，但仍然无法履约。

关于不可抗力证明书，除非不可抗力条款中有明确约定商会出具的不可抗力证 明书对于证明不可抗力事件具有最终的效力，否则在面对“新冠肺炎”疫情这种公共事件，其证明效力不会高于任何一份新闻报道。而通常想要依赖不可抗力条款的一方要证明的重点不仅仅是发生了不可抗力事件，而更是不可抗力事件发生了多长的时间，是如何影响合同的履行与履行方是否有采取应对措施等方面。而这些都是商会开具的不可抗力证明书所无法证明的内容。商会或有关 机构出具证明书对于证明曾经发生在本地的、持续时间比较短暂与没有引起广泛关注的事件则是更有意义，但也仍是无法证明不可抗力与合同无法履行之间的因果关系与履行方有没有为履行合同而采取合理措施。

3. 买方与卖方在国际贸易纠纷中采用“不可抗力”条款的比例是否有较大差别? (之前有行业人士表示说买方用到这一条款很少见，是否多见于卖方？)如果在 合同已经延误的情况下，是否还可以援引不可抗力的条款？

答：由于不可抗力事件影响的是合同的履行，那么自然是承担主要履行合同义务的一方最需要关心的。针对国际贸易合同，例如是 CIF 或者是 FOB 贸易术语下的付运合同，相比于买方支付货款，付运货物显然有更多的工作要做。从准备货物、储存货物，到将货物运上船舶，都是卖方要承担的工作。所以，如果卖方备货所在地或装港发生不可抗力事件，显然对合同的履行会带来更直接的影响。而反过来看，能够令买方无法支付货款的事件则是极少的。

同样的，针对工程合同，承担主要履行工作的是承建商而不是业主。所以，承 建商提出适用不可抗力条款的机会明显大于业主。在谈判合同时，也常见业主 压缩不可抗力事件的类别，而承建商要扩大类别，最后双方相互妥协的情况。

如果在合同已经存在履行延误的情况，一般该延误而违约的一方就不能就在延 误期间发生的不可抗力事件去依赖不可抗力条款。就正如航运贸易界人士会十 分熟悉的船舶的承租人对租用船舶期间产生的对船舶的超期使用需要负责，有“一旦延误，永远延误”的说法，即在超期使用的违约发生之后又进一步发生 了其他不归因于承租人的延误也不会改变违约责任属谁的事实与令违约方获 利。但是订约方可以用明示的条文去改变这个法律的默示地位，例如即使合同 履行方已经延误履行而违约，但不可抗力条款仍然可以适用，这都是订约自由。

4. 目前我们关注到有媒体报道中提到有中国能源企业向 LNG 供应商签发不可抗 力告知书，其理由是国内相关防疫措施导致收货港关键人员因自我隔离而无法到岗，超出公司正常履行合同义务的能力，并且暂时无法预估该不可抗力影响时长。”这一理由是否可以作为不可抗力被考虑，如果可以，还需要加入考虑哪些条件方能成立?

答：就这个问题，我无法在看过具体合同与相关文件之前给出确定的答案，原 因也是已经提到的，每一个合同都有自己独特的条款，要结合每一个合同来看 它的条款是如何规定的，并且不能只是独立看不可抗力条款，而是要结合整份 合同和发生的事件一起来分析。我举几个例子来看一下订约自由下这方面问题 可以有的变化：(1)贸易合同约定的收货港口是哪里?如果只是写中国北部的港口，而没有写具体哪一个港口，那就需要疫情令所有中国北部的港口都关闭或者人员被隔离才能够令合同无法履行，而且还要看不可抗力条款中是否也包括发生在收货港的不可抗力事件；(2)一般 CIF 或 FOB 贸易合同中货物的风险是随着货物装上运输船舶而转移给买方的，所以收货港发生不可抗力事件，例如船舶遭遇雷电而爆炸导致货物全部灭失，也是与卖方无关，这也与目前中国收货港发生“新冠肺炎”疫情并不影响卖方在合同下的权益的道理一样。但是这是法律的默示，合同方也是完全可以通过明示的约定去改变这个法律的默示，而约定卖方需要将货物运到买方在收货港的仓库才算是完成交货。这样一来，卖方就需要关心收货港发生的不可抗力事件了；(3)LNG 供应合同多是长期的合同，而供应方作为承担大部分履约工作与为履约作出很大付出的一方，为了维持稳定的收益与保护自己的利益，合同中会有一条非常常见的 take-or-pay 条款。该条款是约定在一定时间内买方要购买一定货量的货物，而如果买方无法在规定的时间按照规定的数量购买货物，甚至在规定时间内没有购买任何货物，也仍是要支付一定的金额给卖方。由于有了这个条款，如果不可抗力条款中没有特别针对在不可抗力事件发生时该 take-or-pay 条款是否仍然适用，或者说该 take-or-pay 条款中说明其他合同条款不影响该条款的适用，那么买方可以说是很难依赖不可抗力条款。毕竟如前所讲，付款总是不受疫情的影响。

我建议在遇到这样的事件时，不要贸然就依赖不可抗力条款去拒绝履约甚至提 出解除合同的要求。而是要做一个战略的规划，包括留意合同的适用法与争议 解决条款中的仲裁地点与仲裁机构，咨询有经验的律师，拿到全面的法律意见。因为不恰当的去解除一份长期合同，往往会带来无辜方的巨额索赔，所以尽量 还是先与对方有技巧的谈判，不要将相对来说的小事变大事。