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【独家】《民事审判指导与参考》第64辑“民事审判信箱”

 lgzlawyer 2016-07-11

徐  健

一、过去历史条件下形成的“临时工”与用人单位之间是否成立劳动关系?

答:“临时工”是形成于劳动法颁布实施之前相对于企业正式工的一个概念。劳动法颁布实施后,原劳动部办公厅《关于对临时工等问题的请示的复函》(劳办发【1996238号)明确:“《劳动法》实施以后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此,过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时岗位上用工,应当与劳动者签订劳动合同并依法为其缴纳各种社会保险,并享受有关保险福利待遇,但在劳动合同期限上可以有所区别”,即专门以复函的形式对“临时工”之一历史用工概念及其在劳动法实施后的法律地位作出了解释。因此,临时工与正式工身份不是区分劳动关系与其他法律关系的标准。是否成立劳动关系,应根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门法规、规章、政策认定。即使未签订书面劳动合同,依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【200512号)规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。 ()用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;()用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动; ()劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”实践中,一般以此作为判断劳动关系是否成立的实质要件。




二、问:实践中,一方当事人逾期提交证据,对方以逾期提交证据为由不予质证,人民法院在审核该证据后予以采信,后当事人以人民法院未对该逾期提交的证据组织质证,该理由能否成立?

答:该理由不能成立。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条规定当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。从上述规定可知,对于当事人故意或者重大过失逾期举证提供的证据,人民法院可以根据其与案件基本事实是否有关联,决定是否采纳;对于当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳。而对于案件当事人而言,对于逾期提供的案件证据,也应根据该证据同案件的基本事实是否有关加以质证,而不应仅以该举证逾期而放弃质证,否则应当承担不利的法律后果。如果人民法院已经对一方当事人逾期提交的证据,要求对方当事人质证,这说明人民法院已组织当事人对该证据进行质证。至于对方当事人以该证据超过举证期限为由不予质证,亦系其对该证据的质证意见,而不能否定法院已经组织当事人对逾期提交的证据予以质证的事实。




三、问:建设工程施工过程中,发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶协议。后因建设工程施工合同存在未经法定招投标程序而无效,由此,发包人与承包人签订的以房抵顶工程款的协议是否因而也应无效?

答:实务中,发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶工程款(即以房抵债)协议的情形较为常见。协议签订后,发包人又以建设工程施工合同为未经法定招投标程序,违反了法律、行政法规的强制性规定为由,主张双方签订的以房抵债协议无效。对该以房抵债协议的效力如何认定,存在两种不同的观点:第一种观点认为,以房抵债,属于施工合同的一部分,施工合同无效,以房抵债协议也无效;第二种观点认为,以房抵债,属双方意思表示一致,应承认其效力。我们倾向第二种观点是正确的。以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响,应综合根据该协议的内容进行分析判定。从以房抵顶工程款的协议看,当事人约定的是用房屋(通常是在建房屋)抵顶已欠的工程款。根据司法解释的精神,不论施工合同是否有效,发包人都负有支付工程款的义务。该以房抵顶工程款协议以当事人对欠付的工程款进行结算的约定,性质上属于发包人与承包人对既存的债权债务关系的清理。相较于施工合同,以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性,根据合同法第九十八条的立法精神,应认定其效力。




四、问:公民甲因医院乙的治疗失误受到人身损害,花费医疗费8万元,其中社保保险机构报销3万元,由商业保险机构赔付2.5万元。甲诉至法院主张乙赔付医疗费8万元;乙答辩称甲负担的医疗费为3.5万元,其损失为3.5万元,故乙仅对3.5万元医疗费承担赔偿责任。经查,该医疗事故中乙承担全部责任,请问乙应向甲赔付多少钱?

答:乙应向甲赔付8万元。社保保险与商业保险合同关系与侵权民事关系是不同的法律关系。甲提起的是侵权赔偿之诉,乙对其侵权行为给甲造成的医疗费损失应承担全部赔偿责任。甲获得医疗费赔付不应成为减轻乙的责任的理由。乙赔偿后,甲与保险机构的关系可以另行处理。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定,被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不享有向第三者追偿的权利,但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。根据该规定,甲自商业保险机构获得保险金不影响其向乙求偿。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款,医疗费用依法应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。根据该规定,侵权人不因社会保险机构支付了医疗费而免除赔偿责任,社会保险机构有权追偿。在甲已经起诉乙的情况下,可以在案件中确定乙应当赔偿的金额。若乙实际履行了赔偿责任,甲将报销的医疗费是否退还给社会保险机构,应根据有关社会保险法律规定另行处理。


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