 根据刑法谦抑性的品质，对于各类网络侵财案件，刑事司法实践应采取慎重的态度，借鉴欧美国家的“魔圈”原则予以筛查。对于符合入罪条件的，如涉及网游装备等价值不明的虚拟财产，可以考虑依照情节而非数额定罪量刑。对于窃取各类网络账号的行为，原则上不应认定为盗窃罪，如有倒卖牟利行为情节严重的，可以认定为非法经营罪。 网络犯罪作为一个宏大的概念，广义上包含与计算机网络相关的所有犯罪，即刑法第287条所谓“利用计算机实施”的或《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，以下简称《决定》），所谓“利用互联网”实施的各类犯罪。 其中多数犯罪实为利用计算机技术或互联网手段实施的传统犯罪，除了在取证等程序性问题上存在一定特殊性，在实体方面与一般的传统犯罪并无本质区别。因此，本文论及的网络犯罪仅指犯罪对象或客体与计算机网络有必然和本质联系，失去网络属性便无法成立的犯罪。
上述狭义的网络犯罪大致可分为两类： 二是侵犯网络虚拟财产的犯罪（本文简称其为网络侵财案件），其犯罪客体是财产性利益，本质上属于财产犯罪。 因犯罪对象（即网络虚拟财产）的特殊性，其在实体刑法规制方面不同于一般的传统犯罪，而是具备网络犯罪的基本特征。 “网络虚拟财产是指存在于与现实具有隔离性的网络空间中、能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产”，是“网民、游戏玩家在网络空间中所拥有、支配的必须利用网络服务器的虚拟存储空间才能存在的财物,具体包括游戏账号、游戏货币、游戏装备、QQ号码等。”笔者认为，按照刑法规制方式的差异，目前常见的所谓“网络虚拟财产”可以大致分为： 狭义上讲，只有后两者才是真正意义上的网络虚拟财产（virtualproperty）。 侵犯网络通讯工具行为 的定性及数额认定 根据《决定》第4条第2项，“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密”的行为，应当按照刑法第252条认定为侵犯通信自由罪。因此，通过盗取他人电子邮箱或QQ号等网络通讯工具，侵犯他人电子邮件或网络聊天记录等电子信件，情节严重构成犯罪的，应以侵犯通信自由罪论处。 另一种典型案件是以木马等手段窃取密码，盗窃他人QQ等即时通信账号并予以销售牟利的不法行为。 最高法院公报案例——（2006）深南法刑初字第56号“曾智峰等盗窃案”中，广东省深圳市南山区人民法院认为QQ号码应被认为主要是一种通信工具的代码，各该被告的行为构成侵犯通信自由罪。 该判决一方面“回避了对虚拟财产的法律定性,从而使得这一判决的法律示范效应大为降低”；另一方面，对刑法252条规定的犯罪对象“信件”做了类推解释，有违背罪刑法定原则之虞。 本案检方指控该被告犯有盗窃罪，亦似有不妥。因为盗窃罪作为侵财犯罪，其重要特征之一就在于，窃贼的非法所得直接源于失主的财产损失，且在数额上通常低于后者；认定犯罪数额时也以后者而非前者为准。（例如某人窃取一部手机，价值5000元，将其变卖得利1000元。其犯罪所得直接源于被害人的经济损失。其盗窃数额应为5000元而非1000元。） 然而在本案以及各种非法盗卖QQ号的典型案件中，作案人的收益与失主的经济损失并无必然联系：一方面，失主获取QQ号通常是免费的，直接经济损失为零；另一方面，即便是对于个别有偿获取的靓号，作案人的收益也往往远高于失主的直接经济损失，倘以盗窃论处，不但定性有偏差，在数额认定上也会陷入自相矛盾，使得量刑畸轻畸重，与朴素的正义观相去甚远。（如曾案中，控辩双方就对所谓盗窃数额有较大争议，控方认为应按违法所得认定为七万余元，而辩方则认为应按实际价格认定为零。） 笔者认为，盗卖QQ号的行为，从本质上来说是一种网络投机倒把行为，其违法所得实际上是一种经营性收益（本质上是多数人遵守秩序时少数人违反秩序产生的红利），而非源于失主的财产损失，其犯罪客体主要是互联网经济秩序，而非被害人的财产权利，因此应按照非法经营罪论处。 在定罪量刑方面，本罪属于情节犯而非数额犯，因此不涉及数额认定的问题。在最高司法机关作出相应司法解释或立法机关确定专门罪名之前，以非法经营罪这一“口袋”罪名论处此类行为，一方面在定性上最大程度的遵守了罪刑法定原则；另一方面在量刑上也给了裁判者足够的自由裁量权，且法定刑幅度也比较合适，基本符合罪行相适应原则。 至于窃取他人QQ号自用或转送他人使用而不用于倒卖牟利的，虽然无法归罪，但鉴于此类行为通常范围有限危害不大，亦不必适用刑法进行规制。在少数情况下，不排除有人纯粹为了炫耀技术，大量盗取QQ号自用或转送他人，而不进行倒卖牟利，这种行为实际上是一种网络寻衅滋事行为，可依据治安处罚法，以寻衅滋事论处，情节严重构成犯罪的，可以寻衅滋事罪论处。 此外，在实际的网络犯罪中，被告人常常通过窃取他人QQ号码，电子邮箱的方式非法获取他人的身份、密码等信息，以此进一步窃取他人的支付宝、财付通等电子货币，或窃取他人网络游戏账号、装备、电子充值卡等，抑或从事其他违法犯罪活动。 在此情形下，被告人窃取他人QQ号码、电子邮箱等侵犯通信自由的行为作为其他犯罪行为的手段行为，与后罪构成牵连关系，应当择一重罪论处。另一种情形是，被告人窃取他人网络资源的一个犯罪行为同时构成了侵犯通信自由罪与其他犯罪，属于想象竞合犯，这种情况也应择一重罪论处。 第二类典型案件是盗窃用户支付宝、财付通等电子货币的行为。“电子货币通常是指法定货币的电子化，它实质上是法定货币的衍化形式，而不是一种新型的货币财产”，其虽不具备现实载体，但其购买力却是现实的，只不过与传统的钞票以有形的纸为载体不同，电子货币以无形的电子数据为载体，借助电商平台进行流通，但这并不改变其固定地充当一般等价物的货币属性，因此电子货币与现实的纸币一样都是用于交易的抽象货币符号。 然而，与法定货币和银行存款不同的是： 银行存款是以法定货币为对象，以还本付息为主要内容的债权请求权，体现的是银行信用； 而电子货币，根据中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》第23-29条之精神，则是由第三方支付机构以自身名义代用户保管，可依用户支付指令进行支付等操作的“客户备付金”，体现的是企业信用。 2015年12月28日颁布，即将于2016年7月1日起生效施行的中国人民银行《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第7条第2款进一步明确了这种差异： 人民银行有关负责人就该办法答记者问时也再次澄清到： “支付账户……与银行账户有明显不同。一是提供账户服务的主体不同，支付账户由支付机构为客户开立，主要用于电子商务交易的收付款结算。银行账户由银行业金融机构为客户开立，账户资金除了用于支付结算外，还具有保值、增值等目的。二是账户资金余额的性质和保障机制不同。支付账户余额的本质是预付价值，类似于预付费卡中的余额，该余额资金虽然所有权归属于客户，却未以客户本人名义存放在银行，而是支付机构以其自身名义存放在银行，并实际由支付机构支配与控制。 同时，该余额仅代表支付机构的企业信用，法律保障机制上远低于《人民银行法》、《商业银行法》保障下的央行货币与商业银行货币，也不受存款保险条例保护。一旦支付机构出现经营风险或信用风险，将可能导致支付账户余额无法使用，不能回提为银行存款，使客户遭受财产损失。” 综上可见，在我国诸如支付宝、财付通余额等电子货币，通俗地说，其实就是客户的钱，只不过是客户委托第三方支付机构以自身名义代为保管以便于使用罢了，这并不影响其在刑法上的法益性质，窃取这类财产与偷别人钱包里的钱性质是一样的，都应以盗窃罪论处。其盗窃数额就是被盗电子货币对应的人民币数额。 “虚拟货币是指在某法定货币流通区域内或不同法定货币流通区域之间，由非国家或国家联盟的货币发行机关发行的以网络数字货币的形式存在的，在该发行主体所服务的范围内固定或相对固定媒介商品流通的约定货币”，常见形式包括Q币、联众币、游戏点卡、充值卡及各种游戏币等。之所以将这些财产称为虚拟货币，盖是因为其不但载体是虚拟无形的，且不具备现实的购买力，仅能用于虚拟世界的交易活动。 最高法院公报案例——（2006）北刑初字第167号“周玮盗窃案”中，江苏省无锡市北塘区人民法院认为，这些虚拟货币在现实市场中也可以作为普通货物流通，实际上是一种充值卡，与电话充值卡一样，在现实生活中有明确的相对应的财产数额，即网络公司与经销商的合同价格，体现网络公司提供的网络服务的劳动价值，应当属于刑法保护的客体。 笔者认为，虚拟货币从使用价值方面讲，可以为用户兑换一定数量的网上游戏娱乐服务，实际上是一种网络服务请求权；从价值方面讲，存在公开的市场可以买卖，有明确的价格，具备一般意义上的交换价值，因而符合“商品的二因素”，是一种无形的商品，从而当然构成刑法规定的“公私财产”。因此，通过各种手段窃取上述虚拟货币的行为应当以盗窃论处。 关于其数额认定，最高法院公报案例——(2006)黄刑初字第186号“孟动等网络盗窃案”中，上海市黄浦区人民法院认为，应当以网络运营商和经销商的合同约定价格来衡量。 须注意的是，审判实践中确定此类盗窃数额的依据通常来自价格鉴定机构的鉴定报告甚至有关服务商的说明，而实际中价格鉴定机构有时并不熟悉相应估价物，缺乏估价依据，甚至完全根据服务商提供的估价公式及相关参数进行计算，鉴定机构仅仅替前者做了一下四则运算计算出最终数值而已。而在庭审中，鉴定机构的人员往往又不出席法庭作出说明，被告方只能去质证一张纸。这样的传闻证据证明力非常有限，因此法庭在认证过程中不应盲目依赖定价报告，而应在控辩双方就定价报告的结论和依据充分质证的基础上作出独立、公正的自由裁量。 此外， 而对于非法获取用户所有的虚拟货币的行为，上述判例的价格计算公式则依然适用。 窃取他人网游账号行为 的定性和数额认定 首先要强调的是，此处所谓“网游账号”的概念与“网游账户”之间，虽然一字之差，但却截然不同。如果将网游平台比喻成在虚拟世界构建的一座社区，那么账户既是玩家们在虚拟社区申请建立的代表自己的拟制人格，是一个个“阿凡达（avatar）”，也是玩家们在这个虚拟社区分配到的赖以栖身的一栋栋房子，账号是门牌号，密码就是房门钥匙。 换言之，网游账户近似一种“虚拟人格”和“虚拟不动产”的复合体，而网游账号可被视为一种“网络身份权”，两者性质截然不同，因此在能否成为盗窃对象这个问题上自然答案不同。 网游账户作为一种拟制人格并不具有财产属性，即便我们承认其作为一种“虚拟不动产”具有财产属性，其原则上亦不能成为盗窃对象。因为每一个网游账户的电子数据都固定地保存在运营商的数据库中，就如同现实世界中的房屋固定地存在于某个位置，不可移动，是为不动产。而不动产原则上无法成为盗窃对象。这是因为，从刑法理论上讲，盗窃行为构成犯罪首先源于其社会危害性，而其社会危害性则源于其对静态的财产归属关系的破坏。 根据民法理论，财产所有关系集中体现为财产公示制度，并依赖公示公信原则予以维系。动产的公示方法为占有，不动产的公示方法为登记。窃取他人动产使真正的所有者丧失占有，无法进行公示，从而破坏其财产所有关系，侵犯了相应法益，充足了犯罪构成要件，故而可构成犯罪。 而对于不动产，由于公示方法是登记而非占有，因此即便秘密将其窃取占有，只要不非法变更登记，就无法影响所有人的公示状态，从而无法破坏相应的财产所有关系，侵犯不了相应法益，故而原则上构不成盗窃罪。网络盗窃中，被告人窃取他人账户的行为犹如偷配了房主钥匙，更换了门锁，如其假冒房主将房屋卖与善意第三人可以构成诈骗罪，如其将房屋中的财物变卖可以构成盗窃罪，犯罪对象只能是房中财物而非房子本身。 因此，如网游账户这种“虚拟不动产”由于客观不能，所以无法成为盗窃对象。从学理上讲，窃取网游账户的行为属于“使用盗窃”。尽管有学者主张“网络日益普遍的现实,以及网络空间中违法犯罪的高发态势,导致将网络空间中危害巨大的‘非法使用网络资源’的‘使用盗窃’行为,加以入罪化,已经迫在眉睫。”但是在立法作出相应的明确规定之前，司法实践依然应遵循罪刑法定原则，不应将此类行为类推为普通盗窃罪。 事实上，在这种网络盗窃案件中，网游账户这一网络不动产始终处于游戏运营商的控制之下，作案者实际能够从其他玩家处窃取的仅是网游的账号以及密码。网游账号作为一种“网络身份权”，理论上具有成为网络盗窃对象的可能。 然而现实中，由于绝大多数网游账号均系免费申请，其本身不具备稀缺性和交换价值，即便在个别玩家之间存在偶尔的私下的交易需求，也不具备普遍的交易需求和可靠的市场及相应的价格形成机制，因此窃取普通网游账号的行为本身原则上不构成盗窃罪，但将盗来的网游账号卖与善意第三人可能构成诈骗罪，而将网游账户中所含的游戏币等虚拟货币变卖则可以构成盗窃罪。 对于盗窃网游账号行为的定性，例外的情形是，涉案账号具备稀缺性、交换价值及交易需求。这样的网游账号，即通常所谓“靓号”，类似于手机靓号或特殊车牌号，是一种稀缺资源，通常由用户高价购得，其价值也可通过相关购买发票或交易记录予以确定，应当被视为刑法意义上的公私财产。盗窃这种网游账号的行为也就应当被认定为盗窃罪。这一点已经得到司法实践的肯定。 然而，这种情形具有非典型性，在现实中属于个别的现象，因此在司法实践中，这类涉案账号是否认定为盗窃对象，数额如何认定，人民法院应格外谨慎，除了实体法上要严格区分，证据法上也须适用严格的证明标准，不能简单依据价格鉴定报告或被害人陈述、证人证言中提及的私下交易金额，而应主要依据网络运营商提供的原始发票作为基本的价格认定依据。对于无法提供原始发票的部分，不应认定为盗窃数额，但不影响被害人另行提起民事赔偿请求。 窃取他人网游装备行为 的定性和数额认定 实际中，网游装备才是最典型的虚拟财产。因为此类“财产”的形成过程、存在形式和使用方式都是虚拟的，通常不与现实世界发生直接联系。关于其法律性质，学界主要有物权说，债权说，和知识产权或（智力）劳动成果说三种理论。 为了厘清网游装备的权利属性，在此不妨借用自然科学尤其是数学常用的思维方式，当遇到不会处理的问题时，设法将其等效为一个会处理的问题——网游装备与玩家的关系可以类似的等效为鱼与垂钓者的关系。 为了对比方便，我们可以设想： 有一家会员制的垂钓俱乐部，消费者可以免费注册为会员，每次参加垂钓活动计时收费，俱乐部为会员免费提供专属渔具。随着会员消费时数的增加以及垂钓技术的提高，会员等级可以不断提高，免费配备的专属渔具也随之不断升级。俱乐部为每名会员设置专属的陈列室，用于展示会员的战利品（升级的渔具以及钓到的大鱼）。 试问，该战利品应作何认定，物权债权抑或著作权？假设某会员陈列室中的专属渔具或大鱼失窃，该案当如何定性？ 如将该案与窃取网游装备的各类案件进行对比，则不难悟出其中道理。 首先，网游装备与垂钓者的战利品一样，虽是玩家投入大量时间、精力乃至金钱才产生的作品，但这只是一个自娱自乐的文娱消费过程，而非创造价值的劳动生产过程，这些投入在消耗了价值的同时并不产生新的价值，智力劳动成果说混淆了劳动生产行为与消费行为的界限，简单地认为只要付出辛勤的汗水和努力就是生产劳动，相当于把自得其乐的垂钓者与以此谋生的渔民混为一谈；知识产权说将网游装备视为业余爱好创造的作品，忽略了受侵害的法益的实质。 网游装备或垂钓者的战利品被盗，其受侵害者不在其作为一件作品的原创性，而在于失主对该物件的独占性支配。并且，玩家付费购买的是服务商提供的文娱活动服务而非网游装备或战利品本身，后者是前者的副产品。债权说混淆了两者的概念，将网游装备同玩家在游戏过程中享受的网娱服务请求权混为一谈。 至于债权说认为网游装备须请求服务商协助才可使用，因此是请求权，笔者认为这是对请求权望文生义的机械理解。实现权能时请求他人在技术上予以协助，是一种基于现实的请求，而非基于法律关系的请求，并不当然产生请求权。正如瘫痪病人行使任何权利都须请求他人协助并不意味着其所有权利都变成了请求权。 综上所述，笔者认同网游装备是具有物权属性的“无形财产”，“本质上是一种权利,它与有形财产从权利角度而言是相同的。”其“权利主体只能是游戏玩家,义务主体则是除权利主体之外的、包括游戏服务商及其他玩家在内的其他所有不特定的人,他们都负有不得侵害或妨害权利人行使权利的消极义务。”“与其他财产不同,这种财产通常情况下并不在玩家实际直接掌握中,而是作为一种数据存在于游戏运行公司的服务器中,我认为应该将其定性为一种保管合同关系。”因此，侵犯此种虚拟财产就构成了民法上的侵权行为。至于应否提供刑法保护，我国许多学者持肯定意见，且不约而同地提到了韩国和我国台湾地区的法例。 笔者认为，相关立法比较前卫的国家或地区，典型者如韩国，通常游戏产业整体上比较发达，相关市场相对成熟，有大量的职业玩家和战队，游戏已从单纯的娱乐变成一个高度发达的产业链，对许多人来说已经变成一项高度专业化乃至相当辛苦的工作，套用之前的类比，韩国的许多“垂钓者”已经又变成了“渔夫”，因此其立法进度是对游戏产业发展水平的反应。我国的国情要复杂得多，是否一律向前看齐值得商榷。 从世界范围看，欧美国家对于网络世界的各种冲突长期以来都奉行所谓的“魔圈（magiccircle）”原则。 “魔圈”概念最初由荷兰文化史学家JohanHuizinga在其名著《游戏的人》中提出，喻指戏剧舞台这一虚幻世界与现实世界之间有形或无形的界限,后被借用于电脑游戏创造的特定时空概念，指保护奇幻世界免受外部世界干扰的一道屏障。 “魔圈”原则要求将与游戏有关的冲突化解在游戏中，也就是虚拟世界里。因为一旦虚拟世界和真实世界之间的“魔力屏障”被打破了，虚拟世界就在一定程度上丧失了其魔力，而这正是“魔圈”旨在保护的，也是玩家在虚拟世界中所享受的真实世界中难求的奇幻体验。 换言之，虚拟世界有其自身秩序，只要相关冲突仅限于虚拟世界中，没有溢出“魔圈”范围漫延到真实世界，则真实世界的秩序亦不应主动打破“魔圈”干涉圈内固有秩序。因此，虚拟财产纠纷首先应通过游戏规则或网络服务条款来解决，其次可以按照网络社交规制来化解，即便涉及现实中的民事权利，通常也因为标的额有限不会通过诉讼渠道，而是借助所谓“线上争端解决机制（ODR）”来处理。刑法保护的利器则不可轻易祭出。 当然，近年来“魔圈”也在不断模糊和松动，已经有判例适用刑法解决所谓“网盗（virtualtheft）”案件。 最典型的是荷兰的RuneScape案。该案中，两名被告将被害人挟至家中，向其索要知名网游RuneScape中的虚拟装备和金钱，在遭到拒绝后对其拳打脚踢，进而持刀以性命相胁，最终迫使其登录网游账号，抛弃上述虚拟财产。一审中，莱瓦顿地方法院判决两名被告“贼盗罪”成立。二审中，辩方就涉诉网络财产提出三点上诉理由，一是其并非有体物，二是其并无经济价值，三是该网络财产作为运营商的财产始终在其控制之下，并无失窃可能。 上诉法院认为，首先，本国1921年的偷电案确立了被盗物不以有体物为限的先例；其次，经济价值的概念如今已使用主观标准，只须持有者认可其价值即可；最后，所有权的归属与贼盗罪的成立并不相关，例如护照的所有者是国家，但并不妨碍护照持有人在护照被盗时作为被害人向警局报案。贼盗罪成立的前提是被害人对被盗物品的排他性支配权被加害者非法获取；综上，驳回上诉维持原判。 2012年1月，荷兰最高法院对本案做出终审裁定，认可虚拟物品可以作为盗窃对象。该案是荷兰法院首次认定窃取虚拟物品可以贼盗罪论处。 有趣的是，在海德堡举行的关于此案的研讨会上，相关德国专家对窃取虚拟物品在德国法下的入罪化问题态度相当明确：不可能！理由很简单：“动产（sache）”是有体的，只有有体物可以被盗。虚拟物品不在此列，因其是无体物。因此，在德国法里，不可将窃取虚拟物品认定为贼盗罪。 从上述分析不难看出，西方国家对于动用刑事手段保护虚拟财产持一种非常谨慎的态度，即便是各项立法和政策一向前卫大胆的荷兰当局，其最新判例实际上仍未抛弃“魔圈”原则。因为两名被告的侵害行为首先溢出了“魔圈”的范围，使用现实的暴力产生了现实的社会危害性，这才迫使现实世界的秩序不得不做出相应的反馈，从而影响到圈内的秩序。 另外不可忽略的是，国外的财产犯罪多为行为犯，而非数额犯，“价值并非决定性的，即便是价值不大或没有价值的物品，诸如一支铅笔或者你第一只猫的指甲，也可以成为盗窃的对象”；而我国的财产犯罪一般都是数额犯，罪与非罪不光取决于行为性质，还要取决于作案数额，因此要对虚拟财产进行刑法保护就会面临更加复杂的问题。 如前文所述，网游装备这类虚拟财产的价值就如同假想案例中的垂钓战利品一样难以确定。一来其通常并非权利人直接出资购买，而是由其制造或发掘；二来其制作材料或发掘工具通常由服务商免费附赠；三来其获得过程属于消遣而非生产劳动，难以产生价值增殖，因此其成本价值近乎于零。 然而，对于某些同好来说，其又具备相当的价值因而值得斥资购买，且价格视乎其偏好具有很大的随意性。这样一来，无论法院对涉案虚拟财产的价值作何认定，一旦涉及入罪与量刑这样尖锐的矛盾，可想而知其结论必然是难以服众的。 综上所述，笔者认为，我国对网络虚拟财产的刑法保护宜持审慎的态度，欧美国家的“魔圈”原则可以借鉴作为是否论罪的标准。至于定罪量刑标准，可以考虑适用刑法修正案八第39条新增的标准，以作案情节而非数额作为依据，以免控辩双方就涉案物品价值纠缠不清。 |
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