【法律文化】提升争点确定技术，专家有话说

我国争点确定机制 和庭审方式的反思与重构

复旦大学司法研究中心主任 章武生

　　在国内某基层法院的审判庭中，一件合同纠纷诉讼案件一审的法庭调查正在进行，双方代理律师为体现自己的“审慎尽职”，都按照“穷极有利证据”原则，事无巨细竭尽所能提供对己方有利的证据。按照一般程序惯例，法官首先主持审查原告方所提供的36项证据，然后再是被告方所提供的24项证据，前后共60个证据的法庭调查，差不多用掉了整整一天时间。其间，一方当事人的代理律师按照事先编排好的证据顺序逐一介绍己方提供的全部证据，并论证该证据或该组证据能够证明哪些待证事实。此时最常见的情况是能够不断听到另一方当事人的代理律师反复重复一句话“对该证据的真实性没有异议，关联性有异议，和本案无关”。有时对一些重要的证据，双方律师会发生争执，往往会有律师想在法官对该证据印象比较清晰时，围绕所举证据对整个案件的事实以及法律问题发表自己的意见，以便使法官加深对己方有利的印象；而对方律师自然也毫不示弱地加以反驳，于是唇枪舌剑就此展开，如果法官不加以制止，双方围绕一个证据的辩论可能半个小时都难以结束。于是，担心庭审时间失控的法官就会不断制止律师超范围的发言，我们常常能听到法官这样指令：“就该证据的质证到此结束，法律问题和对整个案件的观点到法庭辩论时再讲”。即便是在庭审驾驭能力很强的法官有效组织下，庭审中绝大部分时间还是用在了审查证据的“三性”上，双方当事人进行法庭辩论的时间往往是非常有限的。如果当事人提出了新证据，可能还需要另定日期开庭质证。

　　

　　前面所描述的场景对于法官和律师来说可能都不陌生。如果遇到较为复杂的案件，在一个案件中双方当事人提供超过一百个甚至更多证据材料的情况也时有发生，仅仅法庭调查就用去数个工作日的情况并不鲜见。

　　

　　笔者在我国台湾地区的地方法院看到的则是另外一种情景，一个法官一天开十个庭是常态，半个工作日开八个庭的情况并不鲜见。在日本，超过一个小时的庭审并不多见。那么，我们庭审时间长是否应了我们中国传统的一种说法“慢工出细活”呢？从实际效果看，结论完全相反。由于我们许多案件没有确定争点或争点确定不当，没有围绕争点进行举证质证和辩论，导致了许多案件在争点模糊的情况下审查了许多没有必要审查的证据。而在德日等大陆法系国家，由于争点确定得比较好，一个案件每次开庭的时间和累计开庭的时间虽然比我们花费得少，但是庭审质量却比我们要高出很多，上诉和申请再审案件的数量比我们少得更多。这种反差主要就是争点确定价值的体现：争点不明，诉讼就会有很大的盲目性，造成诉讼过程中的事倍功半。明确了争点，当事人才会有针对性地举证和质证，法官也更容易查清案情，才能达到事半功倍的效果。

　　

　　正因为如此，法治发达国家和地区对争点的确定均非常重视，并在民事诉讼法中作出了明确规定。

　　

　　我国民事诉讼法直到2012年修改时才对争点确定作出规定，至今民事诉讼法中法庭调查顺序的规定，法庭调查和法庭辩论两阶段划分的规定仍与围绕争点举证、质证和辩论的规定存在一定程度的冲突。我国民诉法当事人可以不提交答辩状的规定不仅严重影响争点的整理和证据的固定，而且也给来自当事人的诉讼突袭提供了条件。

　　

　　要消除上述弊端，笔者认为，需要借鉴国外的先进经验，结合我国的国情，对我国复杂案件的审理从要求被告提交答辩状到法官主持原、被告双方证据交换和争点确定，以及言词辩论时对争点的修正在法律上作出系统的规定，并在庭审中予以贯彻执行，从而改变庭审的盲目性。

　　

　　除上述立法的完善外，争点确定技术的提升是一个重要方面。我国争点确定理论与技术目前处于非常落后的状态，学校里基本上没有争点确定理论的讲授和技术方面的训练，法官基本上都是通过向身边的同行学习，自己摸索和感悟确定争点。由于缺乏科学理论的指导，争点确定比较适当的法官是少数，多数法官在争点确定上具有很大的盲目性，不少法官将待证事实作为争点。在侵权案件中，是否构成侵权这一待证事实成了争点。合同案件中，合同是否成立或合同是否有效等待证事实成为争点。这往往会使争点确定过大，让缺乏关联性的大量证据进入庭审，延误庭审时间，影响庭审质量。例如，原告提起请求被告支付买卖货款的诉讼，而被告则提出买卖合同无效的积极抗辩，由此该案的待证事实就是买卖合同是否成立生效。如果法院对当事人之间的争执只明确到这一程度就开庭审理，那么可以设想，在庭审中原告要提出证据证明合同已经成立，被告要提出证据证明合同无效，大量无关的证据就会进入到庭审中。但是，如果法院通过进一步过滤争点和让当事人事实主张具体化，即让被告提出合同无效的理由，发现双方当事人对代表当事人签订合同的代理人有无代理权存在争议。在此种情况下，这一买卖合同是否有效的真正争点，就是表见代理能否成立的问题。显然，原来要审查的许多证据是不需要审查的。

　　

　　改变这种落后的状况，除了加强对争点确定技术的研究和训练外，还需要借鉴境外的立法经验，对争点确定前不得调查证据作出明确规定。此外，去年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行”。“人民法院根据案件具体情况并征得当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行”。这些规定，已经为庭审方式的转变提供了一定的条件，如果争点确定技术再得以提高，庭审效率和质量就会大幅提高。现在的主要问题是，不少法官多年来争点不明情况下进行法庭调查已经形成习惯，对这种做法的危害性认识不足，有些法官甚至片面认为这样做是合法的，不这样做可能是不合法的。所以，必须下大力气改变这种落后的观念和习惯，将争点确定前不得调查证据，围绕争点举证、质证和辩论提升到一个重要的位置。

案件争点确定机制与诉讼传统

复旦大学法学院学术委员会主席 王志强

　　在民商事案件中如何确定争点，关乎审判效率，也成为目前庭审方式改革中的重要问题。如何建立争点确定的新机制，逐渐引起法学理论界和实务界的关注。但从法律技术的角度来看，这一问题似乎并非简单移植某一特定西方现代国家的制度规定就可解决，因为这与该制度赖以存续和有效运作的司法模式，乃至整个诉讼传统都息息相关。

　　

　　以普通法为例。渊源于中世纪英格兰的诉答（pleading）制度，是英美法系诉讼过程中确定民事案件争点的基本程序。这一制度建立在充分的当事人主义基础上。中世纪诉答制度的技术化程度已经很高。原告根据己方证据和诉求，提出其事实和法律主张，被告必须针对这些主张做出答辩，即在以下四种方式中择一而从：完全否认对方主张的事实；否认对方主张的部分关键事实，使对方的法律主张完全或部分难以成立；承认对方主张的事实，但提出其他事实，因此也隐含其他的可适用法律的主张；承认对方事实，但否定对方的法律主张。当然，原告也可以继续对被告在事实方面的主张进行上述四选一的反驳。通过这样的当事人诉答过程，最后形成事实争点或法律争点。虽然英美的民事程序迭经变革，但诉答制度的基本原则和流程被沿用至今。

　　

　　在这一过程中，法官的角色相对消极，工作量也小。一旦争点确定，事实问题交由陪审团裁决，法律争点由法官判断是非，而最后的结果通常都基于双方原来的各自主张，法官不主动追加。这样，法官可以“坐享其成”，不必费心劳神。但对于当事人来说，律师在其中的作用就显得格外重要。由于存在禁止反言的规则，不允许出尔反尔，因此，如果律师在诉答技术上出现偏差，无论是事实主张的承认或反驳时出现差错、甚至表述次序上的疏漏，还是法律选择上存在瑕疵，都会导致败诉。

　　

　　不难看出，在普通法诉答制度下，法官工作量可以明显减少，这是因为他们将这一责任几乎完全转移给了当事人。相对于我国目前的体制而言，这样的制度或许一定程度上能加快争点的确定，从而使此后的举证和质证过程更有针对性、更有效率。但从根本上而言，这种彻底的当事人主义，恐怕与我国民众对于法官的期待都凿枘不合。无论传统的父母官意识形态，还是当代中国司法为民的导向，在根本上都与普通法中完全由当事人主导的模式格格不入。社会普遍意识对法院和法官主持公道、对公权力为民做主的期待，在这种模式下将被彻底粉碎。而且，在公益律师匮乏、而贫富差距已日益扩大的当代中国社会，当事人主义模式将加剧社会的不公。

　　

　　因此，当下中国的法律制度变革，即使仅是技术性、程序性的变化，也需要考虑全权全责政府这一基本政治结构，在提升法官能力、扩大司法权力方面多做文章。在目前的改革中，如果法官对争点确定能拥有更多的主导权和决定权，将有利于他们引导和推动当事人的配合和参与，有利于司法权威的逐步提升和技术性的进一步加强，也将有利于审判效率的全面提高。

当事人的争点整理及法官的争点确定

上海市虹口区人民法院院长 席建林

　　集中审理源于英美法系国家，后被大陆法系国家效仿，该机制对提升诉讼效率，促进司法公正发挥着重要作用，因此也是近年来审判方式改革的重点。争点整理程序、强化法官阐明义务和证据失权制度并称为集中审理的三大支柱。其中争点整理处于核心、关键地位。有效的争点整理有助于规范审判程序，防止突袭性裁判的发生；可帮助法官梳理案件内容，发现事实，提高审判效率；通过争点整理还可全面了解案情，厘清主次矛盾，抓住案件重点，科学裁判，防止错判、误判及枉法裁判的发生。

　　

　　以处分权主义和辩论主义为其法理基础，以提升诉讼公正和诉讼效率为其价值基础，争点整理程序应包括当事人的争点整理及法官的争点确定。确定争点整理程序首先要求当事人就争议焦点提供书面的整理资料，该资料不同于诉状内容，而应以简明的文字逐项分段记载，包括双方当事人认可的事实及争议的事实两部分，并逐条列明争议事实并提供相关的证据支持。争点应包含事实上的争点、法律上的争点及证据上的争点。法官就当事人提交的争议焦点通过准备程序逐一审查、通过释明进一步修正、提炼争点，并最终确定本案争点。

　　

　　目前，司法实践中对于争点整理程序应用较少，这与我国诉讼程序格式化、争点整理程序的阙如有关。民事诉讼法亦未对争点整理流程及诉讼各方的权利义务、法律后果作出明确界定，加之配套诉讼制度的缺失，导致争点整理程序在民事诉讼中鲜有体系化操作。审判中普遍的做法是在法庭辩论之前，法官归纳争议焦点，双方当事人围绕争议焦点展开辩论。此方式全部依赖于法官的观察、判断和对案件的把握，对于案情复杂、争点较多的案件来讲，对法官的审判能力提出过高要求，却未发挥当事人事先自行整理争点的作用。且该程序置于法庭事实调查之后，法庭辩论之前，亦抹杀了争点整理对于发现事实、查清案情的重要作用。而在争点整理的具体操作过程中，如何在具体和原则之间把握尺度，既不会因过于原则而难以发挥其作用，又不致过于具体而迷失在案件的细枝末节中，也是争点整理较难把握的尺度。从某种程度上讲，现行争点整理程序设置过于原则，需进一步优化，作用亦未充分发挥，尚存在改进空间。

　　

　　争点整理对民事审判作用重大，争点整理应作为民事诉讼中的重要一环加以关注。虽囿于当事人的诉讼能力，现阶段争点整理程序操作难度较大，但通过适度规范、积极探索，在现行诉讼框架下发挥其作用是可行的。民事诉讼法应明确法官、当事人争点整理的权利、义务及法律责任，在法官主持争点整理的基础上，明确当事人对于争点整理的义务、具体要求及法律责任，重视当事人及法官在争点整理中共同作用的发挥；与此同时，争点整理过程与程序本身一样，是一个循序渐进、不断发现的过程，只要有利于发现案件事实，无论是规范使用层面的事实、间接事实、周边事实还是背景资料，都可作为争点整理内容。最后，争点整理与法官释明义务密不可分，争点整理离不开法官释明义务的充分行使，应进一步强化法官释明的义务，明确法官释明的边界、度及法律责任。既要发

　　

　　挥法官释明权对于争点整理的重要作用，又不能过度扩展释明权边界，保证释明权的公开透明，提高争点整理的效率和质量。

　　

　　我国处于民事审判方式改革的关键期，民事争点整理程序作为庭审程序的重要组成部分吸引各方关注。我们应从集中审理角度出发，完善制度规定，尊重当事人权利自治，充分发挥争点整理程序在纠纷解决中的功能作用，让当事人在诉讼程序中体会到法律的公平公正。

争点整理程序 对于庭审改革的意义

台湾政治大学法学院教授 姜世明

　　民事审判程序如何有效进行，向来是各国民事诉讼法学者及实务界所关心的议题，并提出各种方案，以解决言词辩论期日审理涣散化、攻击防御方法迟延提出、证据未能针对待证事实聚焦调查等问题。台湾地区于2000年民事诉讼法修正时曾参考外国法例，增订若干争点整理程序条文，或亦有值得参考之处。

　　

　　为解决两造当事人不适时提出攻击防御方法及促进审理期日集中，台湾地区民事诉讼法自不同事件类型，提出不同争点整理的模式。

　　

　　首先，对于适用合议庭的情形，设有准备程序，由受指定的受命法官在合议庭确定审理期日前，先行阐明诉讼关系。在此程序中，受命法官得命当事人就准备书状记载之事项为说明、命当事人就事实或文书、对象为陈述、整理并协议简化争点等。受命法官在准备程序期日，为促使双方当事人自主地进行争点整理或为争点简化协议，认为适当时，得暂行退席或命当事人就双方主张之争点，或其他有利于诉讼终结之事项，为简化之协议，并共同向法院陈明。存在此等协议者，当事人原则上受其拘束。此程序之特色在于，受命法官在此程序中积极自行争点整理或促使当事人达成争点简化协议，若有此协议，因其为诉讼契约，对于适用处分权主义及倾向辩论主义的案件，两造原则上受其拘束。

　　

　　其次，无论对于独任法官或受命法官，若遇到案情较为复杂的事件，则可选择书状先行程序。此一制度乃根源于德国法制，其乃为避免言词辩论期日指定之涣散化，而使法官可选择收案后先不指定准备期日或言词辩论期日。书状先行程序乃先命两造先自行交换书状，待往返书状数次u，各自对于彼此攻击防御方法提出对应陈述主张后，命两造各自提出争点整理摘要书状，而后再由法院指定期日进行确认争点、证据调查等程序。

　　

　　另外，对于案情较为简单的类型，可预计一庭终结的程序，例如部分银行起诉请求借款人还款事件，因此类事件，从经验上看一般没有争点存在，法官收案后亦可选择直接确定言词辩论期日，于开庭时若判断案情已达到判决成熟度，便可言词辩论终结，定期宣判。而若案情较上述情形较为复杂一些，但经验上可预计争点较少，存在一次庭期即能审结的可能性者，则可确定准备性言词辩论期日。此乃源自德国法上所称早先第一期日，在此期日中，法官可阐明诉讼关系，亦可证据调查，若争点少而达到判决成熟度者，在此期日亦可言词辩论终结，定期宣判。

　　

　　基本上，民庭法官于收案后，应先审查诉讼标的确定性及诉之声明的明确性，有不适当或不明了者，应配合法官释明权的行使，使其符合该等要求。而后依据前述程序进行争点整理，其整理之客体乃事实、证据及法律观点。在争点整理程序的结果呈现上，于争点整理结果摘要书状，乃要求当事人逐一分别条列叙明不争执事项及争执事项，其中，不争执事项乃包括有不争执协议者、有自认者、有拟制自认者、有无效争执者等；争执事项则为经具体化主张及相对人为具体化争执之待证事实、证据上争点、法律上争点及程序上争点。基本上，若能由当事人两造自行为争点简化协议，此乃争点整理程序的最高理想，但基于律师实务上对于其当事人满足的需求，较不容易达到。因而较为实际者，乃由法官自行争点整理，并依其情形，做成争点整理笔录，条列不争执事项及争执事项，以供两造当事人确认。或亦可进一步，根据此程序给予当事人简化争点的机会，促使同意为如何之争点简化协议，并在笔录上表示同意，签名确认，如此亦可获得争点简化协议之效果。（以上流程，如下图所示）

　　

　　在进行上述开庭程序时，法院应为充分之释明（阐明），使事实、证据均能充分而完备，对于当事人忽略的法律观点，而法官认为对于裁判具重要性者，亦应加以指明，使当事人有陈述意见的机会。在当事人未有争点简化协议之情形，若能配合失权制度，使可归责迟延提出而足以延滞诉讼之攻击防御方法遭受失权的效果，则即使仅有法官自为争点整理，亦于一定程度上可使争点达到简化及集中的效果。

　　

　　在争点确定后，法官进行证据调查或进行言词辩论，其审理程序之攻防焦点已经明确，证据调查即围绕在事实争点上，不仅言词辩论期日之指定不至涣散化，且对于攻防方法审理有充分的程序保障，就法律之见解亦有充分的指明或讨论，不仅可提升判决的正确度，提高效率，且可避免突袭性裁判的发生。

　　

　　虽然争点整理程序可以说是法官进行有效率审理程序的“法宝”，但在不同制度下，不同法官的“戏法”可能不尽相同。台湾地区目前的施行状况，因法官和律师对于部分制度仍运作不够纯熟，整体仍有发展空间。惟他山之石，或得资以攻错。如在程序中仍发生两造隐藏攻防方法而迟不提出，或于审理期日前之准备阶段，未能及早透过主张责任及具体化义务要求等程序以确认待证事实，以致耗费过多的力气在证据提示或调查程序，或有至言词辩论期日仍出现企图提出用以突袭对造之攻击防御方法的情形，则本文前述争点整理的介绍，或可作为审判者在找寻有效率的审判模式，或学术界在寻求庭审改革时，得到些微借鉴依据或启发的开端吧