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一、鉴定程序问题 1、鉴定严重超过法定时限 虽然司法部和最高人民法院相关规定将鉴定时限明确为15、30、60个工作日，但实践中极少有建设工程案件的司法鉴定能在60日内完成。根据对江苏省高院审理的100件建设工程案件的抽样调查结果，在60日内完成鉴定的只占全部抽样案件的5%；鉴定周期60日至半年的占55%；鉴定周期半年至1年占35%；鉴定周期1年以上的占5%，其中部分案件鉴定周期高达两年以上的时间。由于鉴定周期过长，严重拖延了案件的审理，造成很多超长期案件。 从调研情况看，在鉴定中当事人不断补充鉴定材料如工程图纸、签证材料等，也是造成实际鉴定周期拖延的首要因素；而委托鉴定之前通知当事人选取鉴定机构、协商收费、当事人缴费等各个环节也都有可能因当事人之间存在争议而花费很多时间。 2、重复鉴定难以控制 一是当事人在诉前自行委托鉴定，进入诉讼后因对方提出异议，法院只能再次委托鉴定。有的案件中当事人双方都会自行委托鉴定以推翻法院委托的鉴定意见。 二是当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，在鉴定意见出台后发现结果不利于己时，又出尔反尔，以各种理由要求重新鉴定，鉴于《民诉法司法解释》对于当事人逾期提交的证据“以不失权为原则，以失权为例外”，法院为最大限度查明事实真相，只能再次委托鉴定。 三是由于鉴定程序不规范或实体存在问题，导致重复鉴定。如三福公司与牧羊公司建设工程施工合同纠纷一案，即因鉴定部门在摇号选择鉴定机构的程序上出现瑕疵，导致不得不进行重新鉴定。 四是由于当事人对于鉴定方法存在争议，如应按“固定价+变更”鉴定造价还是“按定额”鉴定，本应由法官先行确定后再进行鉴定，但法官往往受内部定案机制的制约或担心二审发回重审，而采取两种方法同时鉴定，产生两个差距甚大的鉴定结论，不但影响鉴定效率，而且极易激化矛盾，使案件难以息诉。 3、鉴定材料质证不充分 工程鉴定所需要的图纸、签证等证据十分繁杂，往往达成百上千份，法院和鉴定机构有时为了节约时间，直接采用了未经充分质证的证据材料进行鉴定，导致鉴定意见出现瑕疵。根据抽样统计，鉴定资料未经充分质证导致鉴定出现偏差的情形占到抽样案件的6%，其中大部分案件需要通过补充鉴定进行纠正，使鉴定时间再次延长。 4、工程鉴定机构管理混乱 以江苏省高级人民法院委托鉴定机构电子信息平台上相关数据看，目前进入平台的工程造价鉴定机构有330家，工程质量检测机构有29家，房屋安全鉴定机构有21家，工程设计机构有6家。上述机构资质有的由住建部门发放，有的由技监部门发放，还有的来自于机构设立时相关部门的直接授权，形成工程鉴定机构资质多头管理的格局。 当同一案件鉴定内容具有复合性，既需要工程审价又需要质量鉴定，或造价鉴定与损失评估鉴定综合在一起时，需要委托两家或两家以上单位分别进行，导致诉讼进程只能一再拖延。 此外，工程司法鉴定中还较为普遍地存在鉴定机构超越资质等级许可的经营范围，鉴定人员在两个以上鉴定机构兼职，无鉴定资格质的鉴定机构或鉴定人借用有资质的鉴定机构或者鉴定人的名义从事鉴定，鉴定机构聘用无资质的人员进行鉴定，以及实际鉴定人与在鉴定报告签字署名的人不一致等一系列鉴定人资质问题，影响司法鉴定质量。 还有部分法院甚至委托当地政府部门而非独立的第三方鉴定机构进行司法鉴定，如有部分法院委托当地质监部门出具鉴定报告，质监部门是代表政府对工程质量行使监督管理的职能部门，不是第三方独立机构，对错误的鉴定内容不能够承担法律责任。 5、鉴定人回避制度未有效落实 2014年由司法部司法鉴定管理局颁布的《建设工程司法鉴定程序规范》5.7条对建设工程司法鉴定人应当回避的情形进行了明确说明：“应回避的情形有：a）是受鉴项目的当事人，或者是当事人近亲属的；b） 本人或者其近亲属与受鉴项目有利害关系的；c） 担任过受鉴项目的证人、辩护人、诉讼代理人的；d）担任过受鉴项目咨询、论证、勘察、设计、监理、施工、检测（测绘）任务的；e）与受鉴项目各方当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正的；f）其他应回避的情形。” 但在司法实践中，由于鉴定机构本身属于社会的第三产业，是中介机构，市场竞争的参与者，其中立性和公正性难以保证，且现代人际关系复杂，鉴定人是否与各方当事人有其他关系或者有其他需要回避情形从而影响司法鉴定公正的只有鉴定人自己知晓，短期内很难查明，是否能够依法回避完全取决于鉴定人的个人素质和职业操守。加之部分法院在司法鉴定程序上操作不规范，允许当事人单方接触鉴定机构和鉴定人，向其递交鉴定的图纸材料等，当事人在鉴定意见作出后往往又会提出各种回避事由影响鉴定意见的采信。 二、鉴定内容问题 1、鉴定范围确定不准确 工程价款鉴定的范围，涉及到鉴定工作量的确定，对鉴定期限有直接影响，也会影响案件的实体处理。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法理问题的解释》第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”但在案件审理中，法官却往往忽视这个问题，以技术性、专业性、复杂性为托词，不对当事人申请鉴定的事项进行审查，直接委托进行全面鉴定。 还有些鉴定机构和鉴定人员不顾司法鉴定委托书中界定的鉴定范围，随意鉴定，超额收取鉴定费用。有的案件中法官对需要鉴定的事项在委托书中描述不清晰，如简单地要求“对涉案工程质量是否符合验收规范和设计要求进行鉴定”，而没有要求鉴定人对工程不符合质量要求的原因以及工程是否符合安全使用性能要求进行鉴定，导致鉴定无法实现委托目的，并会因增加鉴定费等问题发生扯皮。 2、鉴定方法选择不当 司法鉴定是将科学实践活动应用于司法范畴，鉴定方法的科学与否决定了鉴定结论的正确性。但工程司法实践中鉴定方法不科学和不适当的现象屡见不鲜，例如：在工程质量鉴定中，对于房屋漏水检测鉴定中，有些鉴定人为了节约时间，用人工洒水的方式模拟降雨，但是，模拟人工降雨最大的难度是：（1）如何保证洒水的均匀性；（2）如何确定模拟的降雨量等同于多大等级的自然界的降雨量。 在不能完全解决这两点的情况下用人工洒水的方式模拟降雨这种不科学的方法检测房屋是否漏水，得出的鉴定意见亦很难谓之科学。再如对于“烂尾”工程和“三无”工程，不考虑双方当事人的过错因素及合同约定的计价方式，一律采用定额计算工程款，其鉴定结论将导致严重的利益失衡。 3、鉴定结论论证不充分 工程司法鉴定具有很强的专业性，鉴定意见的论证过程是否充分直接决定了法官和当事人对鉴定意见的理解、质证和采纳。但实践中存在着诸多由于鉴定意见表述过于简单、缺乏说明论证与说明，使法官无从着手，给审判带来诸多不便的现象，这种鉴定意见不仅起不到证据的作用，还会引起重新鉴定，浪费人力、物力、财力。 鉴定意见论证不充分在实践中主要表现如下。（1）模棱两可。有的鉴定意见只有结论，没有鉴定过程描述或详细分析说明；还有的论证部分和最终结论不一致， 论证过程相互矛盾或模棱两可。（2）数据不清。数据对于工程司法鉴定的准确性和简洁明了有着不可替代的作用， 但实践中还有鉴定人出具的鉴定意见中各项数据不精确，数据和计算结果不相一致的情形。 三、鉴定意见审核和采信问题 1、单方委托鉴定采信度低 据统计，15%的案件存在诉前单方委托鉴定。《建设工程司法解释》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可知，诉前单方鉴定具有证据效力，但另一方当事人有证据足以反驳就可以申请重新鉴定。 司法实践中，由于诉前单方鉴定中鉴定机构及鉴定人由当事人一方选定，鉴定材料由当事人单方提供且未经法院组织的质证认证程序，鉴定的具体事项由当事人一方确定，且鉴定过程既不公开透明也不接受法院的监督，完全靠鉴定机构的自律等多种因素，鉴定意见很容易受到质疑。相对人一旦对单方委托的司法鉴定意见提出异议，法院一般只能同意重新鉴定，使诉前单方鉴定的可利用率很低。 2、鉴定意见质证流于形式 鉴定意见本身只是《民事诉讼法》规定的证据种类之一，必须依法经过庭审质证，才能确定其证明效力。但在目前的司法实践中，存在着较为普遍的鉴定意见质证流于形式的情况。 （1）部分鉴定人拒绝出庭质证。相较于医疗鉴定而言，鉴定人在工程鉴定中不愿出庭的比例要小得多，但是依然有不少案件中鉴定人不愿出庭。尤其是在二审案件中，这一情况较为普遍，因鉴定人收取费用不包括二审出庭费用，鉴定前未予预收，鉴定人往往就以此为由不愿出庭。而二审中又不能因其不出庭而重新鉴定，导致二审诉讼进程和质证程序受到较大影响。 （2）对鉴定意见缺乏实质性的质辩过程。由于司法鉴定意见是一种特殊的证据形式，即使鉴定人出庭，因当事人及其代理人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识，对鉴定意见的质询仅停留于感性认识层面，仅针对鉴定意见的合法性提出意见， 对鉴定意见的关联性和客观性几乎少有或无法质疑。法官对当事人的质询和异议通常也只要求鉴定人以书面答复取代口头质辩，使质证流于形式。 3、“以鉴代审”现象较为突出 鉴定意见本身只是《民事诉讼法》规定的证据之一种，法官应当运用审判权对鉴定意见根据《民事诉讼证据规则》进行审查，除审查鉴定意见的合法性外，还要审查其科学性、客观性与合理性，对于错误的鉴定意见应当予以纠正，而不能简单地依赖鉴定意见，更不能照搬鉴定意见的内容进行裁判。 但实践中，囿于法官在专门性知识上的局限，其一般只能在形式上加以审查，而难以真正对鉴定的依据、技术手段的运用等专门问题进行实质性的审查，因此实践中法官对采信的鉴定意见往往无奈地以“鉴定人具备鉴定资质而鉴定无明显瑕疵”的“两张皮”的说理策略进行模糊处理，鉴定意见成为名副其实的“证据之王”，甚至架空了法官的审判权。 四、鉴定收费问题 2009年11月，国家发改委和司法部联合制定的《司法鉴定收费管理办法》开始实施，首次在国家规章层面对各地司法鉴定机构的收费行为进行统一规制。但是，该办法只针对司法实务中有关法医、物证和声像资料类的鉴定事项规定了相关计费标准，并未涵盖建设工程案件中的鉴定收费标准。 并且，由于建设工程案件的鉴定事项具有更强的复杂性和独特性，个案的情况不同，鉴定收费差异较大，造成审判实践中部分鉴定机构收费随意和定价过高的突出问题。 此外，实务中当事人往往因鉴定费过高而放弃鉴定申请，尤其是被拖欠工程款的弱势方原告往往承担不起鉴定费。一旦原告不申请鉴定，法院也难以查清案件事实，使实体正义很难实现，即使以举证不能作出判决也没有真正解决纠纷，特别在涉及拖欠农民工工资的建设工程案件中更为突出，甚至埋下严重的隐患。 |
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