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文/李承蔚 盈科律师事务所律师 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源 案例：甲购买了开发商A的一套商品房，并与银行B签订了《个人购房担保借款合同》，约定开发商A为此提供阶段性连带责任担保。事后，因甲意外死亡，导致按揭断供。
问题：
1、开发商应承担何种责任？
2、开发商如何才能置身事外？
“按揭断供”并非法律术语，主要指按揭买房人不能按期偿还按揭贷款，导致清偿贷款中断。通常，按揭买房人连续三期或一年期内达六期未能按时足额偿还按揭款的，银行将对商品房进行处置以挽回损失或变现债权。
在经济下行压力下，按揭断供犹如瘟疫不断蔓延，这样一来，自然引起民众，尤其是开发商，银行等的高度关注，并思考如何避免在类似事件中“不中枪”，如何建立风险防控体系避免“惹火上身”或防止陷入经营困境。
一、按揭断供的情形
按揭断供发生情形大致为两种，即主观不愿和客观不能。
（一）主观不愿
主观不愿指并非客观不能继续履行按揭还款，而是有偿还借款能力却有意不偿还--购房人大多为投资型买房。此情形又分为两种，投资止损和迫使开发商让利。
1、投资止损。此类情形很大程度上与所购商品房市场价格明显下跌有关。一旦所购房屋价格下跌，购房人的投资目的落空，从投资人角度，自然不愿继续填补窟窿，理应止损杀跌，控制损失的进一步扩大。
2、迫使开发商让利。此类情形一方面与所购商品房市场价格下跌有关，另一方面或许与开发商就房屋价格所做承诺有关。但“天要下雨，娘要嫁人”，商品房价格波动并非开发商可以掌控的。一旦发生价格波动，购房人便希冀通过与开发商沟通，迫使开发商让利，从而降低损失。因此，按揭断供无非是与开发商谈判妥协的砝码，并非客观不能还贷。当然，之所以出此下策，不乏与开发商曾为购房人办理按揭贷款提供了连带责任担保和承诺保值增值有关。
（二）客观不能
此种情形又分为四种，即还款意愿强烈但客观上无能为力；原本就不愿意偿还且客观上也无能为力了；借款人签订合同后成为植物人或因生病成为限制民事行为能力人，监护人不愿意履行；意外死亡，无人继承或继承人不愿继承的情况。
1、还款意愿强烈但客观上无能为力。此种情形是主观想按约履行偿还借款，确因山穷水尽，无力偿还。
2、原本就不愿意偿还且客观上也无能为力了。此种情形原本就不想偿还，加之客观上确实无能为力。
3、签订后成为无民事行为能力或限制民事行为能力人。签订合同后因生病或意外导致购房人成为无民事行为能力或限制民事行为能力人，此时，其监护人也不情愿代为偿还的且其个人名下也没有其他资产。
4、借款人意外死亡，无人继承或继承人不愿继承的情况。一旦借款人意外死亡，则面临权利义务的承继问题。如果该遗产只是“骨头”，没有“肉”，那么其继承人自然会权衡利弊以选择继承还是放弃继承。一旦继承人选择放弃继承的话，那么按揭断供便顺理成章了。除此外，购房人根本就无人继承。
二、开发商居然也为“鱼肉”
《史记·项羽本纪》：“如今人方为刀俎，我为鱼肉。”其意大致是一方好比菜刀和砧板，另一方则好比鱼肉。比喻生杀大权掌握在别人手里，自己处在被宰割的地位。此恰巧可以比附按揭断供时银行，买房人，开发商三者间的关系。虽然该比附略有些夸张，但确实道出了彼此之间的地位悬殊和处境的优劣势。
一旦发生按揭断供，对于银行而言，如何止损和变现债权则是头等重要的事。这个时候，开发商则显得较为被动和尴尬--这源于购房人向银行按揭贷款时，开发商为购房人提供了连带责任保证，一旦按揭断供，开发商自然难辞其咎，受制于连带保证责任，直面为购房人“买单”的无奈之举！
三、开发商如何破解困局
开发商能否破解困局，取决于事前的协议安排和事中事后的救济措施，具体如下：
（一）事前预防措施
1、建立健全与购房人、银行、产权部门的跟踪系统
（1）与购房人之间。销售人员需尽可能详细搜集购房人信息，比如，婚姻，身体状况，职业，名下资产，尤其是不动产，购房目的等。建立客户档案，有条件的不妨建立客户征信考核系统，比如，针对婚姻不太和谐的，投资类购房人等就需要重点标记并适时跟踪。
（2）与银行之间。开发商与银行之间就按揭贷款支付房款的购房人建立适时共享系统，随时掌握各购房人的还款情况，针对逾期还款客户进行标记重点关注，比如，是逾期数日还是已经逾期一月，开发商针对逾期的不同程度，采取应急措施和方案，并及时和银行沟通达成解决方案或共识，形成应急方案。而不至于发生按揭断供时，银行径直将开发商列为被告。
（3）与产权部门之间。开发商指定专人跟进产权部门办理房地产权证，抵押登记及司法查封等情况。及时掌握前述情况的意义在于，（1）一旦办理了房地产权证，开发商需催促银行配合办理抵押权登记，从而解除保证责任，（2）一旦办理了抵押登记，不仅开发商保证责任得以解除，同时，银行也应将保证金划转给开发商，补充开发商流动性资金，（3）一旦遭遇了司法查封，需要启动相应的综合救济方案。
2、购房合同补充协议中明确单方解除权
开发商需在购房合同补充协议中明确约定，一旦购房人出现断供或被司法查封的情形：
（1）开发商有权单方行使解除权；
（2）购房人需配合开发商解除购房合同备案并承担由此所产生的全部费用及导致开发商的损失；
（3）开发商有权从购房人支付的首付款中径直扣除购房人欠付银行的贷款本息、罚金、违约金等各项费用后退还买受人；
（4）银行需予以配合。
3、要求购房人提供反担保或购买相应保险
开发商为购房人向银行按揭贷款提供连带责任的同时，可以要求购房人向开发商提供抵押、质押或第三人（尤其是担保公司之类的机构）为开发商前述保证责任提供反担保。一旦出现按揭断供，开发商可以凭借反担保行使权利得以转嫁风险。
目前，也有一些区域正探索通过购买保证保险转嫁按揭断供风险。一旦推出相应的保险品种，针对某些客户而言，不妨要求其购买此保险以防止事后可能出现的按揭断供问题。
4、限定银行的权利和明确其义务
现实中，购房人，银行，开发商三者之间，银行往往处于绝对优势，因此，在协议文本的设计方面难免罔顾对方权益，加重对方责任，排除对方权益。即便如此，作为开发商，也需要和银行博弈。就可能出现的一些不利因素，需要和银行充分沟通并达成妥协文本，从而限定银行的权利并明确其义务。具体而言，比如（1）房地产权证一经生成，银行应在几日内办理抵押权登记并解除开发商的保证责任，否则，期限经过，开发商的保证责任自动解除；（2）一旦抵押权登记或在约定期限内没有办妥抵押权登记的，银行需于几日内将保证金划转给开发商，否则，银行应承担违约责任；（3）针对按揭断供，A.最好明确银行同步分享相应的信息并履行告知义务，B.银行不能单方就开发商提起诉讼，首先应和银行（开发商？）及时沟通并商讨解决方案，C.银行和开发商需优先考虑如何处置购买房屋并就如何主张利息，罚息，违约金等作出明确约定，防止损失扩大，波及开发商的利益。
一旦开发商在签订协议前将可能出现的不利因素一一体现在协议文本中，就能化被动为主动，从而降低风险，控制损失。
5、办理预告登记
根据《物权法》第二十条的规定，当事人为保障将来实现物权，在签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议后，按照约定可以向登记机构申请预告登记。一旦预告登记完成，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产将不发生物权效力。因此，预告登记实际上是为保全物权请求权而采取的不动产登记，目的是以防在合同签订至不动产权利变更完成期间出现先前权利人再次处分标的物，以致事后期待的不动产权利落空。
目前，不动产统一登记已实施并生效，这给预告登记提供了便利。因此，建议在签订三方协议时，明确银行办理预告登记，从而避免司法查封所带来的“螳螂捕蝉黄雀在后”的悲剧。
（二）事中控制和事后救济
1、指定专人负责办理初始登记和分割小产权移转登记并及时配合或敦促银行办理抵押权登记，以解除阶段性连带保证责任；
2、预查封问题。依据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)第十五条规定，人民法院有权对“被执行人为房地产开发商的，只要办理了商品房预售许可证且未出售的房屋；购房人作为被执行人的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋等”进行查封。因此，一方面需要防止第三人“先下手”进行预查封，另一方面也可以根据具体情况进行预查封从而得以保全。当然，一旦出现了遭遇预查封的情形，开发商需及时和购房人，银行进行会商，摸清情况，尽可能促成解决方案，避免损失扩大。
3、如果开发商无法避免为购房人承担清偿银行贷款的义务，需同步启动诉讼途径向断供业主追偿代垫的按揭款。
4、果断协商解除《商品房买卖合同》或者通过司法途径解除《商品房买卖合同》以防止损失扩大。当然，现实中，不排除有些购房人故意不配合解除合同和配合办理解除合同备案及预告登记等手续，对于这种情形，开发商也只能通过诉讼方式来达到目的。同时，也不妨探讨事前通过公证委托授权开发商或开发商指定的第三人进行配合解除备案等手续。另需注意的是，如果开发商在起诉解除前已经被其他债权人查封了所出售房屋，开发商在通过诉讼解除合同的同时，也有权申请人民法院对房屋进行轮候查封。
实习编辑/代重阳
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