07.31执行案件中的律师实务

执行案件中的律师实务

一、           新旧法的区别

相对于1991年《民事诉讼法》而言，2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》和2008年4月1日实施的第二部《民事诉讼法》关于执行的部分修改的不多。

1991年4月9日《民事诉讼法》有关执行共29条；2008年4月1日实施的第二部《民事诉讼法》有关执行规定在第三编，第19章为33条；2013年1月1日起实施的《民事诉讼法》有关执行共34条亦第三编，第19章。

 作出修改的主要体现以下方面：

1、执行和解上，203条增加一句“申请人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，…可以依申请恢复执行”

2、增加了235条“人民检察院有权对民事活动进行监督”

3、对仲裁裁决的执行中对213条的4、5项修改为：裁决所依据证据是伪造的；对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据

4、原法律规定“执行员接到申请，应发出执行通知，指定期间履行”，修改后“应当发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施”

5、将原来的218条改为242条，主要内容变为“对被执行人未履行义务的，法院所查询的单位从银行等金融机构改为有关单位；查询的对象从单纯的存款，增加为债卷、股票、基金份额等财产情况，在方式了除了原来的冻结、划拨查询外，增加了扣押、变卖等强制措施”

6、人民法院可以设置执行机构―――后面成立的执行局。相对1991年民事诉讼法

7、《民事诉讼法》第235条，人民检察院有权对执行活动实行法律监督。

二、应重点注意的事项：

第一、2013年1月1日《民事诉讼法》第241条规定被执行人未按规定履行应报告近一年财产状况，拒绝或虚假报告的，可对被执行人、法定代表人、有关单位主要负责人或直接责任人员予以罚款、拘留。

报告财产的范围根据2009年1月1日实施的《最高院关于人民法院关于适用《民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》第32条规定为下列财产：收入、存款、现金、有价证券、交通运输工具、机械设备、产品原材料、土地使用权、房产、债权、股权、投资权益、基金、知识产权以及应该报告的其他财产。

不报告的后果：《民事诉讼法》第115条规定的对个人罚款10万元；对单位罚款5－100万元，拘留仍为15天。而此前民诉法个人1万元以下；单位1万－30万元以下。

案例：1、旬阳吕河被执行，仔细认真填写财产状况表说明不能履行原因及可以变通的方案；

2、汉中洋县写出催案申请，要求进行拘留处理。

注：在要求被执行人提供财产状况的同时，为强化申请人的财产提供责任2011年5月27日《最高院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第1条2款规定“各地法院可以根据情况，探索尝试以调查令、委托调查函等方式赋予律师法律规定范围内的财产调查权”

第二、执行异议《民事诉讼法》第225条、227条规定的两种提出执行异议的主体：一是当事人、利害关系人，一种是案外人。例如：前一种认为超过执行期限申请执行；后一种对执行标的提出所有权异议的。

在期限上原规定分两种：公民之间为1年；双方为法人是6个月，并且是除斥期间；现在统一为2年，并且为《民法通则》的诉讼时效，可中止、中断。

第三、《民事诉讼法》第255条：“被执行人不履行法律义务采取限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息和法律规定的其他措施” 《最高院关于人民法院关于适用《民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》第39条：可以将不履行情况的信息，提供报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。以增加社会压力。除此以外，2010年5月17日最高院还出台了《关于限制被执行人高消费的若干规定》。简称限高令。在该规定第3条列举：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必需车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）其他非生活和工作必需的高消费行为。被执行人为单位的，被限制高消费后，禁止被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员以单位财产实施本条第一款规定的行为。同时可以在相关媒体上公布。有法院发表，如违反可以采取强制措施。

第四、执行措施上《民事诉讼法》第242条、244条规定规定的几种：查封、扣押、冻结、拍卖、变卖。查封、扣押、冻结是为了后面的拍卖和变卖，根据《最高院关于人民法院执行中拍卖、变卖的规定》第3、8条规定：对被执行人财产应先进行评估、后确定拍卖机构，然后根据评估确定保留价，第一次拍卖不得低于评估价或市场价的80％，如果流拍，第二次酌情降到保留价，但不得超过前次保留价的20％。

案例：标的被评估1万元，法院确定保留价8千元，一次流拍，二次再拍，不应低于6.4千。

对变卖的操作该法第247条的规定是“可以委托有关单位变卖或自行变卖”前提是“不适宜拍卖或双方不同意拍卖的”。例如；二手交易市场等。

在对抵押财产经抵押权人申请的执行中，根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第2、4条规定：在裁定拍卖后应给被执行人6个月宽限期，如果被强制迁出，被执行人无法自行解决居住的，申请人要为其提供临时居所。租金从拍卖款中扣除。

如果涉及拍卖上市公司股份，根据《最高人民法院关于冻结、拍卖上市国有股和社会法人股若干问题的规定》：股权价值评估需要具有证券从业资格的机构进行，流拍后保留价为不低于前次的90％，第三次仍流拍的，将折抵给债权人。

第五、利用人民检察院有监督的权利；书写申请书等方式

二、执行的范围：生效法律裁判文书（民事、刑事、行政）、调解书、支付令、仲裁裁决和调解书（商事仲裁和劳动仲裁），公证债权文书以及法院承认的外国裁判及仲裁等。

三、执行的启动：根据《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定》19条：生效法律文书一般由当事人申请，下列移送：赡养、抚养、抚育以及刑事附带民事裁判及调解书。接触较多的申请执行各地实际操作不一，就汉滨和汉阴相比，要求生效判决的确定，提供执行线索等在执行立案是律师须注意。

四、执行案件的期间和移送：《民事诉讼法》第226条：法院在收到申请6个月未执行的，申请执行人可向上一级申请执行，上一级经审查可以责令执行，也可自己或其他法院执行。注意该条实用是一审法院未执行而非执行不能！

             有关执行的期间，《最高院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》对申请执行的各个环节均有具体规定，比如：有财产可供执行案件6个月，非诉执行案件3个月；如采取评估、拍卖的应在10日内完成；承办人应在收到案件材料后3日内发出执行通知等等…。

五、执行异议以及恶意诉讼的防范：《民事诉讼法》第225－227在执行中当事人、利害关系人、案外人均可以提出执行异议，提出书面异议，法院在15天审查并作出裁定，不服可以复议。

      在这个异议审查期也要防止出现一些恶意诉讼，根据《最高院关于人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第三条9－11条的规定在执行阶段案外人对法院已查封、冻结、扣押财产提出异议之诉的，由执行法院受理，如果已经向其他法院起诉的，在未作出裁判前，应告知案外人向执行法院起诉；如果案外人违反法律规定向执行法院以外法院起诉并取得裁判文书将已被执行法院已查封、冻结、扣押财产确权或分割给案外人，或者第三人同被执行人虚构事实取得人民法院生效裁判参与分配。执行法院入认为有恶意之嫌，可以向裁判法院及其上级法院提出书面建议，有关法院应该再审。

六、执行的职责划分：法院在民事或行政案件中的财产保全以及先予执行有审理案件审判庭执行，人民法庭审理的案件有法庭自己执行（在汉滨是法庭自己，在白河、宁陕、镇坪为法院统一执行）。

七、申请执行的时机和利息的计算：

1、民事判决上诉期为15天，从法律文书送达当日起算，判决会有自动履行期；一般是3天到三个月；申请执行时要已过上诉期和自动履行期；

2、在被申请人为自动履行的法律后果上，《民事诉讼法》253条的规定“未按裁判指定期间履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息，为履行其他义务的应当支付迟延履行金“

这就涉及两个方面，一是未履行金钱给付义务要承担一倍迟延履行债务利息，也就是我们通常讲的双倍罚息。罚息的标准根据）《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复法释〔2009〕6号》（2009年3月30日最高人民法院审判委员会第1465次会议通过）“应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。”

   另一方面，如果未履行其他义务的，是承担“支付迟延履行金”义务，对什么是“迟延履行金”以及如何计算迟延履行金！迟延履行金是指被执行人因未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱或其他义务时，由人民法院裁定，由被执行人交纳用以弥补申请人损失，同时惩诫被执行人违法行为的款项，属人民法院执行权调控的范畴。是在民事执行的司法实践中一种特定的促使被执行人自觉履行判决、裁定等法律文书义务的强制执行措施。

   迟延履行金如何确定和计算？《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》295、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。可见，有两个操作方式，造成损失，按损失双倍补偿，未造成的由法院自主决定。例如：交付房产、车辆等造成租金损失的。如果因迟延交付而灭失的该如何处理？

案例：张三欠李四10万元，张三于2013年6月1日领取判决书，判决书给他10天自动履行期，那么李四申请执行的时间是几月几号？如果该天是周末，是否顺延至下一个工作日？法律依据是什么？（民事诉讼法第82条，期间最后一天为节假日的，以节假日后一天为届满日）

答：26号申请执行；应该顺延；双倍利息计算时间为2013年6月29日起

注：

八、委托执行：《民事诉讼法》第229条，被执行人或被执行财产在外地的可委托执行，，受托法院在收到15日内应开始执行，30日内未结束的，应将情况函告委托法院。委托比较麻烦，本省内的通过中院委托，外省的通过高院委托。《最高院关于委托执行若干问题的意见》2011 05 16在委托范围、委托程序，结退案方式均有具体规定。同时还规定，执行法院异地执行时，须持所在辖区省高院批准函，如采取的是查封、扣押、冻结等非处分性执行措施的除外。

注：根据该解释的规定，委托执行的被委托法院是指本省以外的法院。

九、有关执行的措施和手段：

1、对被执行人在金融机构的财产可以采取查询、冻结、划拨方式进行。现在办理需要当事人提供比较准确的信息来源，一般在查询时就进行了划拨；但也有问题，就是同一银行在不同网点的存款，虽然可以在其他网点查询到，但不能在该网点冻结和划拨。

案列：2005年1月1日《最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第29条：冻结存款及其他资金的不超过6个月；查封、扣押动产1年，查封不动产，冻结其他财产权2年。续手续不超过原来一半时间。

2、对动产和不动产的查封，如房产、车船等，可以向产权登记机关发出协助执行通知，同时也可以要求其将产权证件交由法院保管。可以采取拍卖、变卖的方式要求履行义务；（如交通事故车辆的诉前保全）

3、有关财产权益的执行，被执行人在企业中股息和红利，法院可以要求直接提取；被执行人在公司的股份，法院可扣押并禁止转让，并可依据公司法规定转让或变卖或拍卖（公司法第35、36条规定股权转让须股东半数同意，不同意应购买）

4．对行为的执行，如果他人可代替的由他人完成所需费用执行人承担（如拆除违法建筑），他人不可代替的（探视权的实现），按妨害诉讼处理。

5、对隐匿财产，拒不提供相关材料、有能力执行而拒不执行的，有义务协助执行而拒不协助的，按《刑法》第313条以及277条拒不履行判决裁定罪和妨害公务罪追究刑事责任。

十、被执行主体的规定

1、被执行人无法人资格的私营独资企业的，业主可作为被执行人；

2、合伙或联营的，合伙人及参加联营企业为被执行人；

3、企业法人分支机构的，可裁定企业法人为被执行人；

4、被执行人为法人分立的，各分立存续的企业按分立时协议比例承担，

5、被执行人被撤销、注销或歇业后，上级部门或开办单位接受财产的，可在接受财产范围内履行。

十一、其他

1、对刑事案件中的财产刑：罚金和没收财产。由法院在移送后执行机构执行，但同时有民事执行的应以先民后刑的原则进行。这在《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第6条有具体规定。

2、同执行有关的法律措施（程序）：1、《民事诉讼法》的100――108条，申请人为维护权利可以申请诉前保全和先予执行，法院由审判庭或立案庭具体办理。区别于执行庭或局。措施有保全（查封、扣押、冻结）。实践中较多使用的是交通事故、财产分割、赔偿等；先予执行是可以要求给付部分财产以及履行某种行为或不作为。例：排除妨碍。均有强制执行的特征。唯一有区别的是须提供保证金。

注意：诉前保全后起诉30天，起诉后保全费冲抵诉讼费。

3、代位求偿权，原来最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题意见第300条规定可以对被申请人到期债权申请执行。现法律进行的变通，可以提出代位权诉讼，1999年12月19日合同法解释一第11－22条规定。可以对被执行人债务人起诉并执行到位。前提有到期合法债权。

结束语：

    执行当中有许多解释，我做了部分统计，现给大家作为今后办案工具。谢谢！