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文 | 曹红，山东安航律师事务所 根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条及第八十二条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当在法定时间内及时与劳动者订立书面劳动合同，否则将面临向劳动者承担二倍工资的风险。但下面的情形，即使用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，也无需向劳动者支付二倍工资。 一、劳动者主张未订立书面劳动合同的二倍工资时，超过了法定的仲裁时效期间。 用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照《劳动合同法》的规定与劳动者订立书面劳动合同所产生的法律后果，并不是劳动者提供劳动的对价给付。因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，它具有惩罚性赔偿金的性质。故劳动者主张未订立书面劳动合同的二倍工资不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效的特别规定，而应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”的规定。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，即仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。此时二倍工资的仲裁时效又分为两种情形：一种情形是劳动者与用人单位未订立书面劳动合同的期间短于一年的，劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的仲裁时效起算点为双方劳动关系终止之日的次日；另一种情形是劳动者与用人单位未订立书面劳动合同的期间长于一年的，劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的仲裁时效起算点为劳动者与用人单位建立劳动关系满一年的次日。故劳动者向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资，须在上述法定的仲裁时效期间内主张，否则会因超过仲裁时效期间，而得不到仲裁庭与法院的支持。 参考案例：
二、用人单位用工满一年后，仍未与劳动者订立书面劳动合同。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第七条的规定：用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的二倍工资，用人单位最多支付11个月，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日；用工之日满一年的当日之后，用人单位与劳动者视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再向劳动者支付二倍工资。《劳动合同法》第八十二条第二款规定的用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，向劳动者每月支付二倍工资的情形主要是指《劳动合同法》第十四条第二款规定的用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的三种情形，而不包括用人单位用工满一年后仍未与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同的情形。故用人单位用工满一年后，仍未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者不能继续向用人单位主张二倍工资。 参考案例：
三、在劳动合同期限法定续延期间，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同。 《劳动合同法》第八十二条的立法目的是为了提高用人单位书面劳动合同的签订率，来保护劳动者的合法利益。但法律规定在某些特殊情况下劳动者的劳动合同期限可以自动续延，无须用人单位与劳动者再次签字确认。这也是从某些特殊劳动者的角度出发，进一步对特殊劳动者自身的利益进行保护。劳动合同期限可以法定续延的情形主要包括以下几种：1、《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定老、弱、病、残、孕等情形劳动者的劳动合同期满，可续延至相应的情形消失……；2、《劳动合同法实施条例》第十七条规定的劳动者的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；……3、《中华人民共和国工会法》（以下简称《工会法》）第十八条规定基层工会专职主席、副主席或者委员，非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长至任职期满。……4、《关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知》劳社部发〔2001〕17号规定职工协商代表在任期内，其劳动合同期限应续签至任期届满。…… 法定续延期间，顾名思义，是用人单位与劳动者订立的劳动合同期满后，用人单位不能因劳动合同期满而终止劳动合同，劳动者的劳动合同期限根据上述法律、法规的规定自动变更延长，直至相应的情形消失时终止。法定续延期间是在原劳动合同期限基础上的续延，是原劳动合同期限的组成部分，在此期间劳动者与用人单位仍然存在劳动关系，用人单位与劳动者不需要再次订立书面劳动合同对劳动关系予以确认。故用人单位在上述劳动合同法定续延期间未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者不能以此为由向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资。① 参考案例：
四、用人单位已尽到诚实磋商义务，因劳动者个人原因造成未订立书面劳动合同的。 《劳动合同法》第八十二条的规定，是针对用人单位故意未在法定时间内及时与劳动者订立书面劳动合同，对用人单位规避用工义务的一种惩罚。若用人单位已尽到诚实磋商的义务，因劳动者个人自动放弃、主动声明等原因拒绝订立书面劳动合同，而造成书面劳动合同未订立的，不属于《劳动合同法》第八十二条规定的由于用人单位的原因而导致未与劳动者订立书面劳动合同的情况。《劳动合同法》第八十二条的立法本意是一种双向保护，并不是单向的保护劳动者一方。此时，用人单位在主客观方面与劳动者未订立书面劳动合同都没有过错，故劳动者无权向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资。只是根据劳动争议举证责任的分配原则，在发生具体的劳动争议纠纷时，用人单位需要对自己在订立书面合同时已尽到诚实磋商的义务，是由劳动者个人原因造成未订立书面劳动合同的承担举证责任。 参考案例：
五、劳动者与用人单位订立了不限于标题为书面劳动合同，但具备书面劳动合同主要内容的其他有效书面文件。 在司法实践中，审查一份书面文件是否具备劳动合同的性质，不能仅从名称上进行把握，而是要根据具体的内容进行判断。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同。②因上述其他有效书面文件实现了用人单位与劳动者订立书面劳动合同的目的，即当劳动者的合法权益已经通过其他书面文件得到保护时，即便其与用人单位未再订立正式的书面劳动合同，劳动者也不能再向用人单位请求未订立书面劳动合同的二倍工资。 参考案例：
六、 劳动者具有双重劳动关系，原用人单位与其订立书面劳动合同后，新用人单位未与其订立书面劳动合同的。 对于双重劳动关系，除非全日制用工外，法律法规对此没有明确的规定。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第九十九条、《劳动合同法》第三十九条、第九十一条、《劳动合同法实施条例》第十九条、第二十六条也只是分别规定了劳动者在未与原用人单位解除劳动合同的情况下，与新用人单位形成劳动关系，对完成原用人单位的工作任务造成严重影响，或者经原用人单位提出，拒不改正的，原用人单位可采取的救济措施；以及劳动者或新用人单位在双重劳动关系中出现侵权或违约时，需要向原用人单位承担的相应法律责任，对符合双重劳动关系的劳动者与用人单位的主体资格均没有做出规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（以下简称《劳动争议司法解释三》）第八条规定某些特殊人员，即企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，允许存在双重劳动关系。这种观点在《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日 鲁高法〔2011〕297号）中对其进行了细化解释。通过以上法律、法规及司法解释可以看出，只有非全日制用工的劳动者与《劳动争议司法解释三》第八条规定的几类特殊人员在未与原用人单位解除劳动合同时，可以与新用人单位建立劳动关系。而对于其他形式的双重劳动关系，法律、法规却没有明确规定。 对于非全日制用工的劳动者，因用人单位可以不与其订立书面劳动合同，故用人单位可以不向非全日制用工的劳动者支付二倍工资。 对于《劳动争议司法解释（三）》第八条规定的几类特殊人员，首先，其与原用人单位仍然存在劳动关系，其合法权益通过与原用人单位已经订立的书面劳动合同来保障。新的用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，对劳动者的合法权益在实质上未造成任何损失。从《劳动合同法》第八十二条的立法本意与公平角度，新用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，可不向其支付二倍工资。其次，我国现行劳动法律、法规设定的劳动者的权利与义务，只是针对单一的劳动关系而设定，因此上述几类特殊人员在未与原用人单位解除劳动合同的情形下，也不能因新用人单位未与其订立书面劳动合同而向新用人单位主张二倍工资。 参考案例：
七、用人单位与劳动者补签劳动合同。 在现实中，用人单位与劳动者订立书面劳动合同存在这样一种情形，即用人单位因各种各样的原因，未能在法律规定的用工之日起一个月内与劳动者及时订立书面劳动合同，而是在用工之日起一个月后的一段时间内才与劳动者订立书面劳动合同，并将书面劳动合同的期限倒签在实际用工之日，即将已经实际履行的事实劳动关系期间包含在补签的书面劳动合同的期限之内，但签订日期为补签书面劳动合同的日期。这种补签书面劳动合同的情形，是劳动者与用人单位在公平、合法、诚实信用的基础上经过充分协商达成一致的，③如果劳动者没有证据证明用人单位在订立该份书面劳动合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况，则应视为劳动者自愿放弃了向用人单位主张未及时订立书面劳动合同期间二倍工资的合法权利。劳动者在补签书面劳动合同之日前的合法权利已通过其补签书面劳动合同的行为视为放弃；在补签书面劳动合同之日后的合法权利通过已补签的书面劳动合同来保障。此时，《劳动合同法》第八十二条对劳动者合法权利予以保护的立法目的已经实现，故用人单位无需再向劳动者支付未在法定期间内及时订立书面劳动合同的二倍工资。 参考案例：
八、劳动者书面授权他人或其亲属与用人单位订立书面劳动合同。 在司法实践中，存在好多劳动者与用人单位订立的书面劳动合同系他人代为签订的情形，如果是劳动者书面授权、同意他人签订或其家属代为签订，其并以实际行动履行了所代签的劳动合同内容且并未提出异议的，则可视为是其本人的真实意思表示，视同其本人亲自与用人单位订立了书面劳动合同，劳动者无权再以其未与用人单位亲自签订书面劳动合同为由向用人单位主张二倍工资。但该代签行为没有经过劳动者的书面授权、同意、委托的除外。 参考案例：
九、用人单位与劳动者订立的书面劳动合同，属于《劳动合同法》第二十六条规定的无效劳动合同。 劳动合同无效是指，已经订立的书面劳动合同因违反了效力性强制性规定而导致国家法律对其予以了否定性的评价。未订立书面劳动合同是指用人单位与劳动者存在事实劳动关系，但用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的违法情形。它们是两个不同的概念，也是两个不同的事实状态，它们的构成要件及法律后果也均不相同。但无效劳动合同的前提是总归有一个劳动合同，只是由于该劳动合同符合了法定的无效情形，法律对其进行了否定性的评价。订立的书面劳动合同无效并不能等同于未订立书面劳动合同，不能否认订立过书面劳动合同的事实，故对于劳动者主张二倍工资的请求不予支持。在劳动合同被认定无效的情形下，用人单位没有向劳动者支付双倍工资的义务。 当然，二倍工资主要是规范用人单位故意不签订劳动合同的行为，如果是因劳动者原因导致劳动合同无效，过错在于劳动者而非用人单位，用人单位更无需向劳动者支付二倍工资。④ 参考案例：
十、用人单位与劳动者订立的书面劳动合同是瑕疵书面劳动合同。 所谓瑕疵书面劳动合同，是指用人单位与劳动者订立的书面劳动合同，缺乏《劳动合同法》第十七条规定的一项或几项必备条款（此时不包括全部缺乏）。瑕疵劳动合同因不同于无效劳动合同，也不等同于未订立书面劳动合同，故法律、法规对瑕疵劳动合同所苛以的法律责任也不同于无效劳动合同与未订立书面劳动合同。它的前提也是有一个劳动合同，只是缺乏劳动合同的一项或几项必备条款。由于该劳动合同缺乏《劳动合同法》第十七条规定的一项或几项必备条款，法律法规要求用人单位向劳动者承担的法律责任是重新协商，另行补正劳动合同缺乏的必备条款；如果造成劳动者损失的，其应承担的是《劳动合同法》第八十一条规定的赔偿责任，而不是《劳动合同法》第八十二条规定的二倍罚金的责任。故对于劳动者因订立的书面劳动合同缺乏《劳动合同法》第十七条规定的一项或几项必备条款，向用人单位主张二倍工资的，用人单位可不向其支付。⑤ 参考案例：
十一、尚未取得营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等情形的用人单位，未与劳动者订立书面劳动合同的。 支付二倍工资的前提是劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系。劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，确认劳动关系的主要标准之一为用人单位符合法律、法规规定的主体资格。⑥《劳动合同法》第二条规定，劳动关系的一方主体，用人单位须为具有法人资格的企业，或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位等组织。故只有上述用人单位才具有法律、法规规定的，与劳动者存在劳动关系的劳动用工主体资格。所以，尚未取得营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等情形的用人单位，不具备法律、法规规定的劳动用工主体资格，其与所招用的劳动者之间不是劳动关系，双方在该期间的关系不适用劳动法律法规来处理。故在该期间劳动者不能以未订立书面劳动合同为由，向尚未取得营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等情形的用人单位主张二倍工资。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见（三）中对该问题也间接予以了明确：劳动者入职时用人单位尚未取得营业执照，在用人单位取得营业执照后，劳动者要求支付未订立书面劳动合同二倍工资应从该单位取得营业执照的次月起计算。 参考案例：
十二、用人单位未与法定代表人订立书面劳动合同 法定代表人不同于法人，更不同于法人代表。他是指依照法律法规或者公司规章制度的规定，代表法人行使民事权利，履行民事义务的负责人。法定代表人对外以法人名义进行民事活动，对内以管理者的身份对用人单位进行全面管理。其在对用人单位事务进行全面管理时，对其本人未与用人单位订立书面劳动合同，也负有一定的过错与责任（此时，负责人事工作的负责人也负有一定的过错与责任）。故其无权向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资。 即使法定代表人在用人单位并未象其他劳动者一样实际履行本单位的工作职责，也不在用人单位固定领取工资报酬，而只是在固定时间收取用人单位的股票收益或利润分红，用人单位未与其订立书面劳动合同，其也无权向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资，因为此时，其与用人单位根本不存在劳动关系。 参考案例：
十三、用人单位未与行政主管、人事经理、人力资源负责人订立书面劳动合同。 在此，笔者没有使用高管一词，笔者认为，行政主管、人事经理、人力资源负责人与高管是两个不同的概念，行政主管、人事经理、人力资源负责人有可能是高管，但高管不可能全部都是行政主管、人事经理、人力资源负责人。笔者现依据自己的浅显认识对行政主管、人事经理、人事资源负责人的二倍工资问题与高管的二倍工资在下面分别予以陈述。 （一）用人单位未与行政主管、人事经理、人力资源负责人订立书面劳动合同。 《劳动合同法》第八十二条的立法目的是对用人单位故意不与劳动者订立书面劳动合同的一种惩罚，也是对作为弱势群体一方劳动者的一种保护，但绝对不是让劳动者凭空取得劳动报酬以外的额外经济利益。行政主管、人事经理、人力资源负责人在用人单位的工作职责是根据相应的劳动法律法规，负责用人单位全体劳动者（当然也包换其本人）的劳动合同签订、履行、终止、解除及其他相关事宜，来避免用人单位的利益受到损害。虽然其不能自己代表用人单位与自己订立书面劳动合同，但提请用人单位委托他人与自己订立书面劳动合同也是其重要工作职责。行政主管、人事经理、人力资源负责人若没有提请用人单位委托他人与自己订立书面劳动合同，则其在主观上存在较大的过错，在客观上也表现为其工作上的失职。⑦故《劳动合同法》第八十二条规定的劳动者与用人单位未能订立书面劳动合同的不利后果应由劳动者本人承担，而不能由用人单位为其过错来埋单。当然，行政主管、人事经理、人力资源负责人有证据证明其要求用人单位委托他人与自己订立书面劳动合同，用人单位拒绝订立的除外。也许有人会有疑问，《劳动合同法实施条例》第五条、第六条明确规定了用人单位自用工之日起一个月内或超过一个月未满一年，由于劳动者本人的原因，不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位完全可以向劳动者行使书面终止劳动关系的权利，来避免二倍工资的处罚。笔者认为，对《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定，虽不能作扩大解释，但也不能仅局于表面文字理解。用人单位与劳动者终止劳动关系，也是行政主管、人事经理、人力资源负责人的个人应尽的工作职责。从公平角度出发，其未与用人单位及时订立书面劳动合同及未及时终止劳动关系，也是其个人工作上的失职，是其本人自己的过错，是其故意利用职务之便为事后向用人单位主张二倍工资做准备；故不能因行政主管、人事经理、人力资源负责人个人主观上的恶意及客观上工作的失职，还可以在用人单位获得额外的利益。综上，行政主管、人事经理、人力资源负责人未与用人单位订立书面劳动合同，用人单位可不向其支付二倍工资。 参考案例：
（二）用人单位与除行政主管、人事经理、人力资源负责人等负责人事工作之外的其他高管未订立书面劳动合同，用人单位须向其支付二倍工资。 《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二百一十六条第一项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据上述法律规定，高级管理人员有可能是行政主管、人事经理、人力资源负责人，但不全部都是行政主管、人事经理、人力资源负责人。除行政主管、人事经理、人力资源负责人等负责人事工作之外的其他高管，他们会负责用人单位其它不同的业务。他们虽然位于公司的高层，综合能力比较强，谈判能力也比较高，但不能想当然的认为他们会熟悉劳动法律的每一个条款，这是不可能的，也是不现实的，在熟悉劳动法律法规方面他们与普通的劳动者可能是一样的。故除行政主管、人事经理、人力资源负责人等负责人事工作之外的其他高管与用人单位未订立书面劳动合同，用人单位应向其支付二倍工资。 参考案例：
在实践中，该问题是个备受争议的问题，各地法院的观点也不尽相同。以上观点仅为笔者的个人浅显认识，希望能起到抛砖引玉的作用，不当之处，敬请指出，大家共同探讨。 十四、用人单位未与退休返聘人员订立书面劳动合同。 劳动者向用人单位主张二倍工资的前提是劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系。《劳动合同法》第四十四条第二款与《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到退休年龄或开始享受基本养老保险待遇的应当依法终止劳动合同。《劳动争议司法解释三》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据以上规定可以看出，退休返聘人员与用人单位之间建立的关系不是劳动关系，而是劳务关系。因退休返聘人员与用人单位之间因不存在事实劳动关系，退休返聘人员向用人单位主张二倍工资就失去了前提条件。故退休返聘人员不能因为用人单位未与其订立书面劳动合同，向用人单位主张二倍工资。 参考案例：
十五、用人单位未与实习生订立书面劳动合同。 实习生到实习单位实习分培训型实习和勤工俭学型实习两种情况：培训型实习作为学校教学计划的一部分，由学校统一安排到实习单位进行实习，所从事的劳动是教学的延伸，通过实习积累经验，提升学生的技术能力，不能视为就业；勤工俭学型实习是为获得生活费用和学习费用，在校学生个人利用业余时间进行的勤工俭学活动，也不视为就业，与实习单位未建立劳动关系。⑧原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条对此进行了明确的规定：“在校生利用业余时间勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。前面已述，劳动者向用人单位主张二倍工资的前提是劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系。因实习生与用人单位之间未建立劳动关系，故，实习生也不能因为用人单位未与其订立书面劳动合同，向用人单位主张二倍工资。 参考案例：
此外，还存在其他用人单位或劳动者不符合确认劳动关系主体资格，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位可以不向劳动者支付二倍工资的情形，因说理部分相同，在此不再赘述。 参考文献： ①王林清：劳动纠纷裁判思路与规范释解（第三版）第137页 ②“北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案”，载《最高人民法院公报》2013年第12期 ③王林清：劳动纠纷裁判思路与规范释解（第三版）第121页 ④王忠：“无效劳动合同的处理不应适用二倍工资罚则”，载中国法院网。 ⑤王林清：劳动纠纷裁判思路与规范释解（第三版）第127页 ⑥王林清：劳动纠纷裁判思路与规范释解（第三版）第81页 ⑦王林清：劳动纠纷裁判思路与规范释解（第三版）第107页 ⑧济南市中级人民法院 《劳动争议纠纷诉讼指引与实务解答》第82页 相关法律依据： 《劳动法》 第九十九条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。 《劳动合同法》 第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的; (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的; (三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人; (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; (三)劳动合同期限; (四)工作内容和工作地点; (五)工作时间和休息休假; (六)劳动报酬; (七)社会保险; (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护; (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…… (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; …… 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止： ……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;…… 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 《劳动争议调解仲裁法》 第二十七条： 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《劳动合同法实施条例》 第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 第十七条：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。 第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同： ……（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；…… 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： ……（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；…… 《公司法》 第二百一十六条第一项：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 《工会法》 第十八条：基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。 《关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知》劳社部发〔2001〕17号：……规定职工协商代表职工协商代表在任期内，劳动合同期满的，企业原则上应当与其续签劳动合同至任期届满。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 《劳动争议司法解释三》 第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条：在校生利用业余时间勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 沈阳市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见（三） 第一条 劳动者入职时用人单位尚未取得营业执照，在用人单位取得营业执照后，劳动者要求支付未订立书面劳动合同二倍工资应从该单位取得营业执照的次月起计算；…… 2011年山东高院会议纪要——山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（2011年11月30日 鲁高法〔2011〕297号） (九)关于双重劳动关系的认定问题 依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。该规定肯定了双重劳动关系的合法性，但由于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》没有规定适用的时间效力，对于司法解释实施之前存在的双重劳动关系是否可以依据司法解释的规定予以认定未明确。会议认为，按照法不溯及既往原则，在司法解释出台之前，对于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条所列情形均按照劳务关系处理：但该司法解释实施之后，尚未审结的一、二审劳动争议案件均应适用司法解释的规定认定双重劳动关系。 |
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