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一、挂靠 1、挂靠的概念 挂靠是当然我国建筑市场比较常见的经营方式，一般指无相应资质的单位或个人，为了规避法律禁止性的规定，以各种形式借用相应建筑资质的建筑企业的名义，从事工程建设的行为。 2、挂靠的历史 由于历史原因，80年代起，大量的企业单位、社会团体或个人，在企业创办、发展初期，为享受国家有关集体企业的优惠政策、取得有关的生产和经营资格、提高信誉、便于获取有关证明材料等原因，形成了数量较多的“挂靠”集体企业。1989年（《中共中央国务院关于进一步清理整顿公司的决定》以及后来在1998年全国全面开展的城镇集体企业清产核资行动中，重点清理了挂靠企业，特别是中国加入世贸以后，大量的挂靠企业逐渐淡出历史舞台，不过在建筑行业，挂靠方式之一的借用资质却方兴未艾。 3、挂靠的法律规定 1992年的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》使用了挂靠的概念，第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。” 但是挂靠不是法律术语，其内涵在法律上不够严谨，无法通过法律条文来概念化。2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》表述为法律术语“借用”，其第4条中叙述为“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设过程施工合同的行为无效。”在这里，“借用资质”是挂靠方式之一。 3、挂靠（借用资质）、分包和转包 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同的司法解释》）第4条列举了非法转包、违法分包和借用资质这3种合同无效，这说明借用资质不同于非法转包和违法分包。《建设工程施工合同的解释》第26条规定的是转包和违法分包的情形，为了保护实际施工人（实质上是为了保护农民工的利益），该条突破了债的相对性，允许实际施工人可以起诉发包人，而借用资质的情况能否适用这条值得思考，本文待后分析。 二、被挂靠方的责任 （一）挂靠、共同诉讼人和连带责任之间的关系 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第43条规定了如果挂靠方个体工商户、个人合伙或私营企业以被挂靠方集体企业的名义从事生产经营活动，则挂靠方和被挂靠方成为共同诉讼人。 共同诉讼人是诉讼程序中的概念，连带责任是民事实体责任中的概念，两者含义不尽相同。一般负连带责任的当事人在诉讼中需是共同诉讼人，比如《意见》第47条规定“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人”，而合伙人承担的是连带责任。但是作为共同诉讼人的被告是否都承担连带责任，有争议。 如果认为共同诉讼人都承担连带责任，《意见》第43条可以看作是挂靠方和被挂靠方成为共同诉讼人的依据，挂靠方和被挂靠方需承担连带责任；如果共同诉讼人非都是承担连带责任，即使《意见》第43条可以被看作是挂靠方和被挂靠方成为共同诉讼人的法源，但挂靠方和被挂靠方不一定承担连带责任。 本文作者认为作为共同诉讼人的被告不一定都承担连带责任，因为存在共同诉讼人承担按份责任的情形，比如数个侵权人在诉讼中为共同诉讼人，却有可能是按照过错大小和原因力承担按份责任。 所以，挂靠方和被挂靠方一般在诉讼中是共同诉讼人（共同被告），但不一定承担连带责任。 （二）挂靠和代理 在建筑工程施工合同司法实践中，认定了案件当事人之间的挂靠关系（借用资质）后，在发包人不知晓挂靠关系的情形下，发包人认为被挂靠方才是承包合同的当事人，挂靠类似于代理。 1、挂靠和代理的区别 （1）费用支付 代理中，一般由委托人向受托人支付费用，而在挂靠中，则一般由挂靠方向被挂靠方支付费用。 （2）完成的事项 代理是受托人为委托人完成事项，而挂靠是挂靠方为第三方完成事项。 （3）责任承担 在一般情况下，代理中的委托人对外承担责任，而挂靠中一般会约定由挂靠方自己承担责任。 2、挂靠向代理的转化 代理人对外以被代理人的名义实施法律行为，这是代理的法律特征，另外一方当事人只是关心交易的对方即合同的当事人是谁；而挂靠方对外以被挂靠方的名义从事活动，如果发包方不知道该挂靠关系，该挂靠关系就符合代理的法律特征，因为挂靠（借用资质）和代理在利益分配（费用支付）和完成事项上实质是相同的，至于在责任承担方式上的不同不影响挂靠向代理转化。 （1）利益分配（费用支付） 在建筑工程施工合同中，挂靠方以被挂靠方的名义对外承包合同，是要赚取利润的，虽然挂靠方名义上向被挂靠方支付的是管理费等其他费用，但实际上还是利益在挂靠方和被挂靠方之间分配，只是分配的数额不同；在代理关系中，委托人通过受托人的行为得到某种利益，如果是有偿的委托，则也是利益在受托方和委托方之间的分配，也只是分配的数额不同。所以在利益分配上挂靠和代理没有实质区别。 （2）完成事项 在建筑工程施工合同中，其实有两个合同，一个是被挂靠方和挂靠方之间的挂靠协议，一个是被挂靠方和发包人之间的协议。按照债权的相对性原则，在挂靠方和发包人之间是没有合同关系的，所以在被挂靠方和发包人之间的协议中，是被挂靠方通过挂靠方的行为完成了该协议中的义务并取得其中的权利，所以在该承包协议中，可以把被挂靠方看做是被代理人，挂靠方看做是代理人，代理人（挂靠方）是在完成被代理人（被挂靠方）相对于发包人的义务即承包工程事项。 （3）责任承担 责任，它体现的是国家的强制力，一般不看做是区别代理和挂靠的法律特征。比如合伙人承担连带责任，代理人和被代理人在一定条件下也承担连带责任，两者的责任是相同的，却是不同的法律行为；而在代理中，代理人有可能独自承担责任，也有可能和被代理人一起承担连带责任等，虽然代理人承担不同的责任，其从事的行为仍然是代理行为，所以责任承担与概念的辨析无关。 通过以上分析可知，在发包人不知晓挂靠关系时，该挂靠应该被看做是代理关系。 （三）被挂靠方承担何种责任 1、发包人提起的诉讼 （1）挂靠方和被挂靠方的责任 ①发包人不知晓挂靠关系 如上所述，发包人不知悉该挂靠关系时，该挂靠其实相当于代理。 我国法律规定，被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，代理人和被代理人负连带责任。 在建筑工程承包合同中，发包人信任的是被挂靠方的资质，没有该资质而从事建筑工程是违法的，而被挂靠方允许挂靠方借用自己的资质，实质上就是允许挂靠方从事违法活动，这样的承包合同无效，对于这样的共同违法行为，如果发包人是善意不知情的，应该让被挂靠方和挂靠方承担连带责任，以保护发包人。 被挂靠方和挂靠方承担连带责任后，在两者内部责任划分上可以看做是按份责任。由于承包合同的权益实际上由挂靠方享有，义务实际上由挂靠方承担，而被挂靠方取得的收益只是管理费，可以考虑被挂靠方在收取管理费的范围内承担按份责任。 ②发包人知晓挂靠关系 如果发包人知道该挂靠关系，明知被挂靠方只是出借资质，则实际上发包人也应被看作是参与到该违法行为中，承包合同的双方当事人实际上就是发包人和挂靠人，则不适宜单独保护发包人的利益。 发包人起诉被挂靠方和挂靠方，由于发包人与挂靠方之间是事实上的承包合同，该承包合同无效，适用财产返还或折价补偿的原则处理；由于发包人和被挂靠方之间是有名无实的承包合同，实质上双方没有事实上的承包合同的权利义务关系，发包人知晓被挂靠方只是收取管理费，也认同该行为，所以可以考虑被挂靠方在收取管理费的范围内承担责任。 (2)工程质量争议 《中华人民共和国建筑法》第66条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。” 当发生工程质量问题时，挂靠方和被挂靠方承担连带赔偿责任的法理基础是违约，是共同侵权还是违约与共同侵权的竞合？ 由于挂靠方借用资质签订的建设工程施工合同无效，合同自始无效不存在违约责任，所以挂靠方和被挂靠方承担连带赔偿责任的法律基础不是违约责任。 如果发包方不知晓对方当事人的挂靠行为，该情形属于《合同法》第42条第2项规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；”，发包方可追究对方当事人的缔约过失责任；而在发包方知晓对方当事人的挂靠行为的情形下，则不适用《合同法》第42条的规定追究挂靠方和被挂靠方的缔约过失责任。但是《建筑法》第66条规定只要出现质量问题，不区别发包方是否知晓对方的挂靠行为，均由挂靠方和被挂靠方承担连带赔偿责任，所以挂靠方和被挂靠方承担连带赔偿责任的法理基础也不是缔约过失责任。 共同侵权可分为共同故意或过失的侵权。由于被挂靠方未实际参与工程施工，很难说被挂靠方对于工程质量问题有故意，只是可以认为被挂靠方收取了管理费，就应该有工程质量管理义务，如果工程质量出现问题，其在监管方面有过失。存在过失的被挂靠方与存在故意或过失的挂靠方一起向发包方承担连带赔偿责任的情形，所以挂靠方和被挂靠方承担连带赔偿责任的法理基础是共同侵权。至于赔偿以后，在挂靠方和被挂靠方内部责任划分上，可以考虑被挂靠方在收取管理费的范围内承担按份责任。 2、挂靠方提起的诉讼 （1）挂靠方能否对发包人和被挂靠方提起共同诉讼 ①《建设工程施工合同的解释》第26条 《建设工程施工合同的解释》第26条为了保护实际施工人（实际上是为了保护农民工），突破了债权的相对性，允许实际施工人起诉发包人，但是该条第1款“…以转包人、违法分包人为被告…”，第2款“…法院可以追加转包人或者违法分包人为…”，没有明文规定借用资质的情况，也就是说该条是否只是针对转包和违法分包情形，值得思考。 如果该条只是规定转包和违法分包情形，由于债权的相对性原则，只有在发包人实施了违背善良风俗等行为，侵犯了挂靠方的债权，挂靠方才有权起诉发包人侵犯了债权，而在一般情况下，挂靠方是不能起诉发包人的。 如果该条可以被看做是包括了借用资质的情形，则挂靠方可以直接依据该条起诉发包人。 ②起诉主体--实际施工人的理解 《建设工程施工合同的解释》第4条“…没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”从该条可以看出，借用资质的挂靠方也属于实际施工人。 最高人民法院的法官们认为《建设工程施工合同的解释》中的实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。” 从以上分析来看，借用资质的挂靠方应该属于实际施工人，可以按照《建设工程施工合同的解释》第26条的规定，对发包人提起诉讼。 ③挂靠方能否对发包人和被挂靠方提起共同诉讼 《建设工程施工合同的解释》第26条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……”这条规定让法院可以追加转包人或违法分包人为案件当事人，由于没有明确规定被挂靠方可以成为案件当事人，而涉及挂靠关系的案件有挂靠合同和承包合同两个合同关系，被挂靠方能否成为承包合同案件的当事人值得思考。 可以追加和只能追加存在区别，如果该条规定说只能追加转包人或违法分包人为案件当事人，则说明该条明确规定的是转包和违法分包的情形，不包括借用资质的情况，该条是为了限制法官的权利，不让法官追加其他案件当事人。 可以追加则不是限制法官的权利，是给法官一个选择权。按照目的解释，法官在行使该选择权时，能否超出该条明确规定，选择借用资质中的被挂靠方为案件当事人，则要看该条是基于什么缘由授予法官该权利，如果为了相同的目的（比如为了制止包括借用资质在内的各种违法行为），应该给予法官在审理涉及挂靠关系案件中的选择权，则法官可以超出该条明确规定，追加被挂靠方为案件当事人。 最高人民法院的法官们认为《建设工程施工合同的解释》第26条中追加转包人或违法分包人为案件当事人的这样规定，“既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。”该条明确法官追加当事人的权利，主要是为了案件审理，所以在审理涉及挂靠关系的案件时，法官也可以追加被挂靠方为案件当事人，作为共同被告或第三人。 另外，《民诉》第53条规定了在一定条件下可以合并审理的案件，而挂靠关系和承包关系的诉讼标的一般是共同的，可以被合并审理，成为共同诉讼，被挂靠方和发包人成为共同诉讼人。 总之，挂靠方是实际施工人，按照法律规定可以起诉发包人，而为了有利于案件审理，法院也可以追加被挂靠方为案件当事人，作为共同被告或第三人，当然挂靠方也可以直接起诉被挂靠方和发包人为共同被告。 （2）发包人和被挂靠方的责任 如果法院不收缴当事人已经取得的非法所得（《建设工程施工合同的解释》规定是可以收缴），由于发包人与挂靠方之间是事实上的承包合同，该承包合同无效，适用财产返还或折价补偿的原则处理； 在挂靠合同中，挂靠方和被挂靠方之间是挂靠合同关系，由于该合同关系得不到法律的承认，挂靠合同由于违法是无效合同，无效合同产生的后果是返还财产或折价补偿。挂靠方借用资质支付的对价是管理费，被挂靠方返还财产就是管理费；被挂靠方支付的对价是取得承包合同利益的机会，该机会无法返还，可以得到折价补偿，金额也是管理费。在该挂靠关系中，可以考虑被挂靠方在收取管理费的范围内承担责任。 3、总结 综上所述，在发包人提起的诉讼中，如果发包人是善意不知晓该挂靠协议，挂靠符合代理的法律特征，可以被看做是代理，代理行为违法，被代理人和代理人承担连带责任，在其内部责任划分时，可以考虑被挂靠方在收取管理费的范围内承担按份责任。如果发包人知晓该挂靠协议，挂靠不适宜看做是代理，发包人直接和挂靠方发生事实上的承包关系，可以考虑被挂靠方在收取管理费的范围内对发包人承担责任。 在工程质量争议中，挂靠方和被挂靠方对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任，赔偿后，在其内部责任划分时，可以考虑被挂靠方在收取管理费的范围内承担按份责任。 在挂靠方提起的诉讼中，可以以被挂靠方和发包人为共同被告。挂靠方和发包人是事实上的承包关系，挂靠方和被挂靠方只是挂靠关系，可以考虑被挂靠方在收取管理费的范围内对挂靠方承担责任。
作者：赵晓荣 |
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