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招录未解除劳动合同的劳动者，如何规避风险
作者：秉骏哥李志勇 冼武杰律师
先来看一个案例。 案例情况：某食品生产企业，最近，在机电设备维修岗位想招录一名既懂技术又懂管理的人才，经过很长时间的筛选之后，终于有一名应聘者，无论从技术还是人员管理经验上都满足要求，他本人也愿意留下来，但是，他的上一家单位不批准他的离职，说不愿意人才流失。而他本人因为想就近照顾家庭，对于到公司的意愿还是比较强烈的，已经去了原单位两趟，但那边始终不肯办手续。 如果公司想录用这名劳动者，怎样规避风险？ 从本案可以了解到这样一个情况，公司与该名应聘者基本达到建立劳动关系的一致意愿，而且能够满足各自条件或需求，只是碍于上家单位没有办理离职手续，如果匆忙录用可能导致其上家单位追究公司和该应聘者的连带责任，要达到既录用该名劳动者，又规避用工风险的目的，可以这样来操作。 一、再次与劳动者交流，达成攻守同盟。 公司好不容易寻得懂技术懂管理有经验的机电设备维修人才，而且上班离他家近，他加入公司意愿比较强烈，这种默契的人才不是想有就有的，这个时候面临上家公司办理离职手续的困扰，公司和他本人想法和目标都是一样的：想办法怎么尽快离开那家公司，而且不要惹出什么纠纷或麻烦。 这样，公司HR部门就可以与该劳动者协商，一是公司愿意为他出人出力想办法让他平静的离开上家公司；二是要坚决入职本公司，并可以写一份承诺书；三是如果有什么新情况出现，一定要随时通气，协商处理办法，以免出现意外不可控的情况。 二、提前一个月以书面形式提出解除劳动合同通知书。 劳动合同法37条明确规定"劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同"但是要注意：要提出的是解除劳动合同通知书，而不是解除劳动合同申请书或辞职申请书，申请书会认定为是劳动者提出与单位协商一致解除劳动合同，这种情况下，需要用人单位同意的，不同意，视为协商不一致，双方还存在劳动关系。而通知书是不用用人单位同意的，属于预告性解除劳动合同）。 为保证稳妥起见，这个通知在给用人单位HR部门或直接上级的同时，最好给当地劳动部门一份，以起到印证作用，防止用人单位以"没有收到或根本不知情"等理由搪塞，这一个月期间原单位可能派人前来劝慰或以其他条件、理由等不让离职，劳动者则要保持去意已决，即使提高待遇、职位等不为所动，这需要现在公司随时掌握情况进展，以防情况有变。 另外，劳动合同法39条规定"用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任"。当一个月届满时，劳动者前来办理离职手续，而用人单位不安排工作接替者来交接工作，或以各种理由推迟办理手续，都是违法的行为，应当承担相应的责任。 三、收集不办手续证据，进行申诉。 两次去办离职手续，一定与相关人员有不少谈话，这时就应当"录好音、录好视频"，并向原单位工会、职工代表大会或当地劳动部门进行书面申诉，说明过程或事实，并表达自己去意已决，依法应给予办理离职手续，并限期办理。如果不办理，其所有责任由原用人单位承担，与自己没有任何责任。 这样，即使今后出现什么情况，由于自己申诉在先，而且有一定的证据，届时仲裁或诉讼时，也会得到比较妥善的解决。 四、依法反驳用人单位无理要求。 为了留下劳动者，原单位极可能以保密、培训、禁业限制、工作造成损失等理由要求劳动者赔偿损失，这个时候，现单位HR部门一定要给予法律支持，特别是劳动合同法相应条款的解释，甚至动用公司法律顾问，给予原单位无理要求以驳斥，比如：保密费是否支付、禁业限制补助是否支付、培训内容是否与工作相关、造成损失是否与劳动者直接相关等，总之，劳动合同法22-25条要熟知，对这种无理要求、仲裁或诉讼，甚至可以当场进行反诉，逼其处于尴尬境地而就犯。 五、不可着急录用，后果可能严重。 劳动合同法91条规定"用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任"，所以，不要因为急用人而让该劳动者急忙入职，否则，原单位如果诉诸法律，公司则容易败诉并且责任相应的责任，实在没有这个必要。 六、30天后不办手续且有证据，可以入职。 离职通知提前30天，届满时，原单位仍不给劳动者办理离职手续，而且劳动者有充足证据（比如：录音中明确说不办理、政府劳动部门人员电话通知用人单位办离职手续而用人单位推脱或找理由不给予办理等），根据法律规定，30天的期限一到，劳动关系已经不存在，这是劳动者解除劳动合同的权利。 所以，这个时候，不管原单位办理或不办理离职手续，由于劳动者与原单位已经不存在劳动关系，也就是劳动关系事实上已经解除了，这时，新单位就可以录用该劳动者了。 除本案的情况之外，现实中也会出现实际已经不存在与任何单位的劳动关系，但提供不了离职证明的候选人。这种情况可能是由离职证明丢失，原单位突然破产解散或者候选人自己没有开具离职证明的意识造成的。一般是流动性比较高的销售岗和操作工人等较地端的岗位会比较多出现。 考虑到实践中存在着劳动者可能会提供虚假的信息应聘，而单位未察觉的个别情况，单位可以在入职手续中，让劳动者签署声明：如果劳动者隐瞒相应情况（如没有解除原单位劳动关系、与其他单位有竞业限制义务等）导致单位承担赔偿责任的，单位有权向其追偿。如此操作，可以将单位的风险降到最低。 还有一些情况，招聘的本来就是与其他单位存在着劳动关系的劳动者。那么就需要：
作者简介：
秉骏哥李志勇：三茅专栏作家，劳经本科，一级人力师，20多年一直专注人资工作。 冼武杰律师：某律师事务所高级合伙人、劳动法律部负责人、深圳市优秀仲裁员
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本课作业：
录用过未解除劳动合同的候选人，规避风险的方法有哪些？
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