实务：境内居民二手房买卖交易的流程与法律风险简析

 实务：境内居民二手房买卖交易的流程

与法律风险简析

作者：刘诗霞律师助理

指导律师：陈桂平

前言

住房永远是社会广泛关注的焦点，随着房价的居高不下，人们越来越多选择二手房。随着二手房买卖交易在房产市场中越来越活跃的表现，因二手房买卖交易产生的纠纷也越来越频繁。二手房交易程序的复杂、涉及的与第三方签署的文件数量多且繁杂，现实存在的种种交易纠纷令卖房者和购房者不胜其烦。

本文仅针对中国大陆居民个人住宅性质的房产在房地产三级市场进行转移登记时涉及的法律风险进行分析。本文通过结合本人实际参与代理的几十宗房屋买卖合同纠纷案件的归纳总结，并对各大房产经纪公司、地产中介公司的《二手房买卖合同》、通常作为房产交易过程重要参与者--各大银行提供的《资金托管协议》、《二手楼交易资金监管协议》、《二手楼购房贷款协议书》等相关法律文件签署过程中存在的疑问和容易出现的法律风险进行研究对比，以及买卖双方办理房产递件过户时签署《深圳市二手房买卖合同》容易出现的困惑，在这里和大家分享一下二手房交易的“套路”，以及在处理个人房产买卖交易纠纷案件的心得体会。

一、流程简介

二手房买卖交易中主要涉及的文件性签署材料以及具体交易步骤如下：看房→买卖双方签订二手房买卖合同→签订中介公司佣金协议→与中介公司签订资金托管协议→支付交易定金→与银行签订资金监管协议→房款首期款资金监管（买方）→交易房产如处于抵押状态需办理赎楼（卖方）→与担保公司签订赎楼委托合同（卖方）→与银行签订贷款协议→通过贷款审批获得银行贷款承诺函→递件过户→首付款放款→房款尾款发放→房产交付→水电以及天然气等过户。

上述交易流程主要是以中介提供居间服务作为介绍背景，对于上述流程中，如不涉及中介代理居间或者由律师事务所律师从事二手房买卖交易服务的，则流程会有所不同。另外，需要提醒的是，上述流程并不是一个步骤结束后再进入下一个步骤，上述流程有些步骤是同步进行的。

二、交易的环节以及对应风险分析

(一)

签订二手房买卖合同

购房时买方应核实房产本身的基本情况，双方共同确认以交易房产的现状交易。核实房产所有权人身份、核实房产性质、面积，确认房产是否可以上市交易、土地使用权的年限等房产外部表现情况，在此不赘述。根据本人对目前大多数个人房屋买卖交易纠纷产生原因的分析，在签订二手房买卖合同环节主要存在的风险如下：

（1）房产的交易价格。卖方通过净收房价的方式降低房价，由买家承担所有的税费是目前深圳甚至大多数城市二手房交易市场上存在的交易惯例。因房产交易涉及的税费所占比例较大，所以房产交易相关税费的承担就成了卖方定价的一个重要标准。因此买卖双方在商定房产交易价格的时候，买方应关注卖方提出的房产交易价格是否含税费或对于税费承担方式的约定。

（2）购房资格。买方考虑在深圳市购买房产有一定的条件限制，买方在购买房产前应先根据以下条件审查自身或家庭成员是否取得购房资格，否则会出现即使签订了合同，或双方均按照合同严格履行，最后房产却因买方不具备深圳市购买房产的购房资格导致房产最终不能过户给买方的情况。根据深圳市府办公厅2016年3月25日发布的《深圳市人民政府办公厅关于完善住房保障体系促进房地产市场平稳健康发展的意见》规定：本市户籍居民家庭（含部分家庭成员为本市户籍居民的家庭）限购2套住房；能提供自购房之日起计算的前3年及以上在本市连续缴纳个人所得税或社会保险证明的非本市户籍居民家庭，限购1套住房。对境外机构和个人购房，严格按照有关政策执行。购房时间的认定，以在本市房地产主管部门信息系统网签购房合同的时间为准。因此，买方应在签订二手房买卖合同前，根据上述条件审查自身符合是否购房政策。此外，深圳市还实行差别化住房信贷政策，与买房者申请按揭贷款买房有着密切联系：对购房人家庭名下在本市无房且近2年内无住房贷款记录的，贷款首付比例仍继续执行最低3成；对购房人家庭名下在本市无房但近2年内有住房贷款记录的或在本市已有一套住房但已结清相应住房贷款的，贷款首付比例执行最低4成。因此，买方应当关注自身实际情况，根据上述住房信贷政策调整自身购房的预算（参见下图）：

相应地，在广东省广州、深圳、佛山和和珠海等实施了住房限购政策的区域或城市，如在审判执行、房产公证中涉及住房产权转移问题的，凡涉案住房在限购区域内且住房限购政策实施时尚未办理过户登记申请手续，申请人应当提交住房所在地房地产登记机构出具的《购房资格证明》，不具有购房资格的申请人将自行承担无法办理过户登记的风险。（详见2013年12月27日广东省高级人民法院、广东省住房和城乡建设厅、广东省司法厅关于印发《关于在审判执行、办理公证工作中落实住房限购政策的意见》的通知）

（3）交易房产的共有情况。二手商品房交易中，交易房产涉及到共有权，买方在没有取得共有权人的同意就与卖方进行房产交易，容易在房产交易过程中引起房产共有权人主张侵害共有人财产权的纠纷。为确保交易的安全，在签订《二手房买卖合同》时，可以先让房产交易的卖家出示房产的不动产权证书。如果房屋登记有其他共有人，如不动产权证书显示为夫妻各占50%的产权，那么交易房产时必须要求其他共有人一起参与出售，否则可能因为涉及无权处分的问题而导致合同无效；又如不动产权证书上虽显示为卖方100%的产权但卖方已婚，虽没有登记其他共有人却属于在婚姻存续期间购买的房产，即使登记在一个人名下，通常认为该房产是夫妻共同财产。此时卖方出售房产签订合同，配偶以不知情、共有权被侵权为由可以请求法院确认合同无效。因此买方在签订合同时，应当让卖方出具共有权人同意出售或者授权卖方出售的公证委托书，并明确由卖方承担因此造成的法律责任和经济损失。

（4）交易房产的租约状况。买卖双方应当明确房产的租约现状情况以及相应的处理方式。确保交易房产的租约现状依照卖方陈述确定，卖方对其真实性负责，如与实际情况不符或卖方未处理好与承租人之关系导致买方无法按合同顺利购入、使用物业的，卖方应当承担违约责任。

(二)

交易定金

因房产买卖合同涉及的金额较大，不管是买方限期一次性支付房款全款或卖方限期交付房产的顺序先后如何，均存在着巨大的交易安全隐患和法律风险。因此在买卖合同签订的当天，一般做法是买方先向卖方支付定金。买卖双方应当就定金的支付日期、支付的定金数额作出明确的约定，也可以约定定金交由双方约定的第三方托管或打入买方签署的托管协议或类似文件上指定的托管账号中，且应要求卖方出具定金收据。目前二手房交易的市场惯例是买卖双方以及第三方签署《资金托管协议》，约定定金交由双方约定的第三方托管。此环节应当提示的法律风险为：签订《资金托管协议》时应当明确买卖双方在第三方处托管的定金数额、是否包含交楼押金，托管终止条件的约定，包括托管定金、交楼押金的放款条件，以便于在托管条件成就时直接支付。就我们代理过的房屋买卖合同纠纷案件的情况来看，因为托管定金放款条件约定不明，导致发生纠纷，一方主张迟延履行违约金的情况也比较常见。事实上当明确交易房产处于抵押但不存在查封状态，交易房产不存在过户不能的风险的情况下把定金交付给卖方是比较合理的。因此建议在《资金托管协议》中，托管定金放款条件最好明确约定为当第三方代为查询交易房产处于抵押并不存在查封状态时，第三方可解除托管将定金放给卖方。另外，买卖双方与指定第三方签订的《资金托管协议》虽由第三方员工经办并收取相关款项，但应当仔细查看在协议、收据上有没有加盖第三方公司的业务专用章或收款专用章，否则俗称“员工接私单”，这种形式的协议以及收据通常不被第三方公司认可，因此第三方公司并不对此承担责任。此外，买卖双方都应当保存好第三方出具的资金托管协议以及相应的收据、法律文件。

(三)

赎楼

交易房产的产权现状如存在抵押状态需办理赎楼手续的，买卖双方可以约定卖方以自行筹资的方式还清按揭银行贷款办妥注销抵押登记手续；也可以约定卖方委托担保公司融资赎楼。但如果约定卖方委托担保公司融资赎楼的，需要特别提醒的是，买方须注意限定卖方于某一确定的日期前与担保公司签订服务合同并出具赎楼公证委托书等相关手续，以防止卖方拖延办理赎楼手续，影响交易房产注销抵押登记的时间，减少因此造成的房产交易周期的拖延。

(四)

付款方式

房产转让价款的付款方式一般有一次性付款或者按揭付款两种方式，买方可凭自身实力选择。但基于房产交易涉及的付款金额较大，在房贷利息远低于民间借贷的利息的情况下，从理财的角度考虑，建议选择按揭付款的方式。如果选择一次性支付全部楼款的，买方只需将房产转让价款于约定付款期限届满前支付至买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管。如果买方实际能够支付的现金数额比较有限或者买方的流动现金只能支付相当于房产转让价款首期款的现金数额，但又急需购买交易房产的情况下，可以选择向银行按揭贷款支付约定楼款的付款方式。如果买方选择此种付款方式，买卖双方应当与双方指定的银行或第三方签订《二手楼交易资金监管协议》，约定将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（为约数）支付至买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管的明确日期，且应当约定在将首期款付至监管账户后买方应向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料的最迟明确时间，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方须配合买方申请按揭银行提供所需买方资料如入账账户确认书等相关文件。为保证此种付款方式的顺利支付，减少房产交易过程的阻滞，确保在银行或第三方规定的首期款监管期限内完成除定金、交楼押金、首期款之外的房产转让款（也称尾款）以按揭贷款的方式通过银行的审批，获得银行出具的二手楼按揭贷款承诺函，买方应当提前了解贷款银行的贷款条件，自己的条件是否符合贷款条件以及贷款的额度，并与银行或第三方签订《二手楼购房贷款协议书》。此环节应当注意银行或第三方在《二手楼交易资金监管协议》中关于首期款资金的监管期限的约定，部分银行监管期限较短如在90天内，一旦买卖双方约定的交易房产完成过户登记到买方名下的条件不能成就，《二手楼交易资金监管协议》期满协议自动失效，银行或第三方将不另行通知买卖双方而将监管资金直接退回买方账户。因此，买方应当配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，以保证房产按揭贷款申请的审批，获得银行出具的二手楼按揭贷款承诺函。贷款承诺函主要是银行对买方发放贷款的有期限性的书面承诺，按揭银行根据买方申请而给卖方出具，同意给予买方贷款具体数额并在房屋过户、完成抵押登记后发放到卖方账户的书面承诺。它可以根据买方的授权，将贷款划到卖方开立的账户上，或者卖方就此交易房产有尚未偿还的贷款本息的，则根据卖方的授权，从账户上直接扣收卖方尚未偿还的贷款本息，终止卖方的原借款合同。若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金（含交楼押金）后少于本合同转让成交价的，则合同上应当约定买方应于按揭银行出具承诺函后最迟于哪一个确定的日期内补足；如多于合同转让成交价的，则向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求的手续。

(五)

关于税费的承担

税费的构成比较复杂，需要根据交易房屋的性质而定。本文仅针对居民个人住宅在深圳市房地产三级市场进行转移登记需收取的存量房交易税（费）进行分析。根据国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》，2016年5月1日“营改增”试点工作全面实施，个人二手房交易营业税改为增值税，同时计征契税和个税的成交价因不含增值税，在计税计算的方面也作了调整。目前在存量房市场交易过程中，作为居民个人在房地产三级市场进行转移登记需收取的存量房交易税（费）项目如下：增值税、城市建设维护税、教育费附加、地方教育附加、个人所得税、契税、房地产交易手续费（按照4元/平方米收取，由交易双方各承担50%）、《不动产权证书》贴花5元、房屋登记费（住房80元，非住房550元，证书工本费10元）。因此概括来说，个人二手房交易中转移登记主要需缴纳的税（费）即为增值税（包括城建、教育附加）、个人所得税、契税。增值税就深圳来说，个人住宅仍然区分“普通与非普通”，个人将购买不足2年的住房对外销售的，按照5%的征收率全额征收增值税；个人将购买超过2年（含2年）的非普通住房对外销售的，以销售收入减去购买房屋的价款后的差额按照5%的征收率征收增值税；个人将购买超过2年（含2年）的普通住房对外销售的，免征增值税。个人将购买的非住宅类房产对外销售的，或法人团体、企事业单位转让房产的，按照其销售收入减去购买房屋的价款后的差额征收增值税。而对于个人转让普通住房的个人所得税核定征收率标准为：计税价格×1％；契税则是按照个人购买家庭唯一住房面积为90平方米及以下的，减按1％的税率征收契税；面积为90平方米以上的，减按1.5％的税率征收契税。

此外，个人将购买超过2年（含2年）的普通住房对外销售的，免征增值税。对于个人转让自用5年以上、并且是家庭唯一生活用房取得的所得，免征个人所得税。

房地产权登记税（费）一览表

(六)

递件过户

递件过户是指卖方完成赎楼且买方取得按揭承诺函后双方到产权登记中心递交申请资料办理过户手续。当交易进行到这一环节，买卖双方根据《二手房买卖合同》的债权效力的约定实施变动物权的行为，房产也即将实际发生物权变动的效果。至于房产的实际交付时间，双方可自由约定并同时锁定逾期的违约责任。另外，买方应当注意要求卖方配合履行水电煤气表的过户手续、结清物业杂费，买方做好房屋装饰装修、门窗等固定设施以及附属设备的验收即可。需要特别说明的是，在实际交付时，也会发生纠纷，主要是部分二手房买卖交易的买方对于原先约定交付房屋状况仅是写明现状交付，如何定义现状却没有进一步详细的限定；又如，带傢俬家电一起出售或者傢俬家电属于赠送范围之内，但又没有附带傢俬家电的清单，双方亦有可能因此对簿公堂。

(七)

尾款的发放

即交易按揭贷款银行按照自身出具的贷款承诺函内容将承诺发放的贷款数额根据买方在《二手楼购房贷款协议书》的授权信息将贷款划到卖方开立的账户上。房款的尾款发放一般由银行就买方领取新房地产证办理抵押登记手续流程完毕后3-7个工作日内发放给卖家。

(八)

其他应在合同备注的情况

在《二手房买卖合同》中，基于合同法的意思自治原则，双方还可以根据自身的实际需求协商约定在二手房买卖合同中注明或体现比如税费减免申请、户口、学位等要求。如卖方向买方声明自身符合免征个人所得税条件的，合同可以约定卖方有义务配合买方申请减免，如向深圳市地税局提供《深圳市地方税务局房地产交易环节个人所得税免征申报表》等；如果买方购买该房产并要把户口落户到该房产地址的，买房前可到相关部门（街道、居委会、派出所之类）查阅卖家的户口是否已经迁出；如果卖家户口要在交房后才能迁出，则可以在合同中约定，要求卖方承诺该房产地址上，无落户情况或者虽有落户但必须在约定的时间内将户口迁出，否则视为根本违约之类的条款。 

三、常见的诉求分享

综观深圳市大部分中介公司提供的《二手房买卖合同》的违约责任约定，都明确约定了买卖双方的违约责任，包括不按时履行相应义务的迟延履行违约金以及根本违约时可以选择违约金为成交价的20%的违约责任或双倍返还定金。但就二手房买卖交易纠纷的争议在法院提起诉讼的情况来说，当前法院在审理二手房买卖合同纠纷案件时更注重保护守约方权益及维护交易安全，保证房产交易市场秩序的稳定。

01

在关于一方向法院提出请求解除合同并由另一方承担违约责任的情况下，如卖方拒绝按约向买方出售房屋，买方主张解除合同并要求卖方按约定双倍返还定金的，法院一般予以支持；如一方主张解除合同，并选择请求另一方按合同约定的违约金条款即涉案合同成交总价的20%支付违约金的，另一方主张违约金过高的，法院一般以实际损失为基础兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及违约程度、预期利益、卖方签约时可预见的损失范围、市场房屋价格的快速上涨等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调低违约金的百分比，有调低至涉案合同成交总价的5%，10%，12%，15%的情况均有存在，也有支持涉案合同成交总价20%的案件，最终还是视个案而定；如买方主张违约金不足以弥补其损失并请求提高违约金的或者主张实际损失赔偿的，基于买方须就自身的实际损失承担举证责任，而一般来说此种举证较为困难且不易得到法院的认定，即使买方委托评估公司就此做涉案房产的诉前评估，并就此与涉案合同签署之时的价格对比来佐证其实际损失，也难以获得法院支持。

02

买方请求继续履行合同且具备购房资格，房产已注销抵押登记且能一次性付清全部购房款的，一般买受人继续履行合同的请求会得到支持。如房产仍未注销抵押登记的情况下，如买方同意代为清偿卖方债务以注销抵押登记，并且同意在合理期限内一次性付清购房款，买方继续履行合同的请求也会得到支持。除上述情形外，买受人请求继续履行合同的，一般认为存在有继续履行之法律或事实上的障碍，对于买方继续履行合同的请求法院一般不予支持，即使在此种情况下，法院支持了，判决最终执行时也会存在诸多困难，因此，对于诉求的可行性分析在二手房纠纷案件中尤为重要。

四、结语

由于二手商品房交易的复杂性，本文无法一一阐述，同时也囿于本人的能力和实务操作经验，因此对于本文如有纰漏或错误之处，欢迎读者指出。

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