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执行程序中的抵销是指实践中有的被告在诉讼中没有主张抵销，而在执行程序中才主张抵销，这就引发了执行法院是否应该允许被执行人行使抵销权以及如何行使的问题，目前在我国民事诉讼法及相关程序法中并没有这方面的规定。
一、执行程序中被执行人能否行使抵销权
在罗马法及德国普通法中，均认为抵销之表示只许在诉讼进行中为之，且须经法院裁判始生效力。而台湾民法及德国现行法皆持当事人不特于诉讼上得为抵销之主张，即在诉讼外亦得为之。我国现行法律对此没有明文规定，笔者理解，《合同法》对抵销作出的规定，主要是针对当事人在履行合同过程中亦即在诉讼外实施的抵销，但未排斥在诉讼中可以适用抵销。认为未排斥理由如下首先，设立抵销制度的本意是为了方便当事人，如不允许当事人在经常遇到的诉讼过程中行驶抵销权，有违立法的本旨。其次，在诉讼中，一方当事人往往是请求法院确认或实现其债权，对方当事人正有主张抵销之必要。第三，法无明文禁止在诉讼中适用抵销，即应视为允许。当事人在诉讼中可以行驶抵销权，在执行程序中自然也有此权利，只不过执行程序中权利主体仅为被执行人。
二、申请执行人对被执行人据以主张抵销的债权提出异议，执行法院能否审查
实践中，被执行人主张抵销时，如主张债权尚未经生效法律文书确认，申请执行人大多会以债发生的原因行为无效、得撤销或债的数额不确定等为由提出异议。有人认为对上述异议执行法院一概无权审查，当然更不应允许被执行人抵销，理由是这种异议是实体法上的异议，应通过异议之诉解决，由执行法院在执行程序中审查决定是否成立，无异于剥夺了当事人的诉权。而且最高法院的司法解释已规定，执行被执行人的到期债权时，该到期债权的债务人提出异议的，法院不进行审查。被执行人主张抵销时，申请执行人的身份也是被执行人到期债权的债务人，如其提出的异议法院可以审查，显然不公平。笔者不完全同意上述观点。笔者认为如申请执行人提出的异议是被执行人据以主张抵销的债权数额还不确定或根本不存在，或债务虽发生过但已因清偿、抵销、免除等原因而消灭，此时，主动债权尚处于不确定的状态，执行法院是不应该审查如申请执行人提出的异议是该债权的原因行为无效或得撤销，因其对债的存在并不否认，另外从理论上讲，在法院确认原因行为无效或应撤销前，该债权仍为有效，因而仍应允许被执行人抵销。申请执行人以后诉诸法院，法院支持其主张，宣布抵销无效，继续执行原先抵销的债务即可。当然，在实践中，如果申请执行人已就此提起诉讼，执行法院可等待诉讼结果，视情处理。
三、被执行人主张抵销权异议后执行程序是否继续进行
一般来说，执行程序开始后，应依法进行到底，不能中途停止，直到完全实现债权人的实体权利，执行程序才能终结。但执行过程中，被执行人已经主张抵销权，使债权人的实体请求权处于待定状态，此时是否影响执行程序的进行?关于这个问题，存有两种不同观点。一种观点认为只要债权人提出执行名义，就可进入执行程序，执行机关并不需要审查其执行名义所表示的权利在实体法上是否确实存在，即使债权人在实体法上的权利与其所提出的执行名义的内容、范围有所不同，或者已因抵销等原因而消灭，都不影响其执行请求权的成立和执行程序的进行。另一种观点主张对债权人的执行请求权作具体的实质的审查，只有在确信债权人具有实体法上的请求权时，才能进行民事执行。如果债权人在实体法上的请求权已不存在或者其存在的内容、范围与执行名义所表示的权利内容、范围不同，执行请求权就不能成立，就不能启动民事执行程序，已开始的民事执行程序应当停止。因此，在执行程序中被执行人提出抵销权主张时，在审查处理期间，执行程序应当停止。对此问题，2002年9月最高人民法院印发的《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》已作了明确规定，即被执行人或者第三人提供了相应的经济评估机构评估的切实有效的担保后，可暂缓执行。如债权人提供了经评估确认了相应价值的切实有效的担保后，可由法院决定继续执行。笔者认为上述规定是适当的。为使实体请求权与执行请求权达到有机的结合，使法律的原则性与灵活性、效率与公正得到统一，当执行过程中出现抵销争议时，有条件地暂时停止执行程序是有必要的。如抵销异议经审查或者裁判被驳回，致使原执行案件错过了执行时机，造成了债权人财产损失，可直接执行被执行人或者第三人的担保财产。如异议成立，因继续执行导致了被执行人财产损失，则应用债权人提供的担保财产予以赔偿。
四、执行程序中抵销之程序
通过对抵销要件的分析，可以得出执行程序中适用抵销的基本规则原则上只有在金钱给付和交付非特定财物的执行案件中，被执行人才能行使抵销权。在交付特定标的物的执行案件中，当原物确已变质、损坏或灭失，人民法院实施执行时，被执行人可以主张抵销。被执行人主张抵销的前提是对申请执行人享有到期债权，但有一种例外，执行程序中申请执行人破产的，被执行人可以以对前者的未到期债权主张抵销，但如该到期债权已被法院保全或其他法院因执行被执行人的另外债务己通知申请执行人限期履行，则不得以此为主动债权主张抵销被执行人已将该笔债权出质的，也不得主张抵销。被执行人对申请执行人的债权已经生效法律文书确认，且未过申请执行期限的，执行法院应据以允许被执行人抵销已过申请执行期限的，不得主张抵销。被执行人对申请执行人的债权未经生效法律文书确认且未超过消灭时效期间的，如被执行人主张后申请执行人无异议，应当允许抵销申请执行人对部分有异议的，无异议部分应允许抵销债权己超过消灭时效期间的，不得抵销。一个案件有两个以上被执行人，互负连带责任，其中一个或几个被执行人对申请执行人享有到期债权，其余的被执行人就其应分担部分为限，可以主张抵销。主债务人对申请执行人享有到期债权但未主张抵销的，不管主债务人是否为被执行人法律允许债权人只起连带责任保证人，作为被执行人的保证人均可主张抵销。执行程序开始后发生权利继承或受让的情况时，对原申请执行人享有到期债权的被执行人可以向权利继承人或受让人主张抵销。作为申请执行人的企业法人解散或因超范围经营、从事非法经营、不按规定办理年检等被登记主管机关吊销营业执照的，对原申请执行人享有到期债权的被执行人可以向清算组主张抵销。被执行人对与申请执行人关系密切的第三人享有到期债权的，被执行人不得以该债权为主动债权主张与正在执行中的抵销。被执行人主张抵销时，申请执行人不能以对被执行人的其他到期债权主张往复抵销。因为抵销的通知一到达申请执行人处，抵销即已发生，被执行人据以主张抵销的主动债权就已不存在。被执行人主张抵销的，除应通知申请执行人外，还应告知执行法院。主动债权已经生效法律文书确认的，被执行人还应向执行法院提供生效法律文书及有关生效时间的证明主动债权未经生效法律文书确认的，执行法官应询问申请执行人对该笔债务有无异议并记录在案，如申请执行人无异议或对部分无异议，执行法院应及时通知被执行人抵销的情况，如正在执行的债务已全额抵销，则案件以执行完毕结案。无论是全额抵销还是部分抵销，执行法院都不需要就抵销的发生出具裁定，但如申请执行人有要求，可给其出具有关证明，证明的样式可以参照法院执行被执行人到期债权后发给第三人的证明。
五、在执行过程中如何行使抵销权
在执行程序中主张抵销权的，无论是主张法定抵销还是合意抵销，都应当在执行终结前向执行法院提出。执行程序中的抵销与民事诉讼程序中的抵销相比，更为复杂，分类标准更为多样化。执行程序中的抵销主张通常有以下几种情形：按主张抵销发生的根据不同分为法定抵销及合意抵销；按主张抵销的主体不同分为被执行人主张的抵销及第三人即被执行人的债务人主张的抵销；按第三人主张抵销的相对人不同分为向被执行人主张的抵销及向申请执行人主张的抵销；按抵销权依据的法律基础不同分为概括执行即破产程序中的抵销及普通民事执行程序中的抵销。
不管执行中主张抵销的异议形式如何多样化，申请执行人与被执行人之间或者申请执行人与第三人之间以及第三人与被执行人之间产生的抵销权争议，其实质都是一致的，即主张抵销的异议人所享有的债权能否与相对方的债权在对等数额内消灭，从而抗拒原执行依据的执行。
在执行程序中，被执行人主张抵销异议的，此争议虽系实体权利的争议，但由于与执行程序密切联系，故应由执行法院处理，不必按照民事诉讼法关于管辖的规定由其他法院审理。对此，理论界的认识基本一致，一些国家和地区的强制执行法也有类似规定。但对该异议应由执行法院的执行机构还是审判机构处理以及通过何种程序处理，则存有很大分歧。一种观点认为应当由执行法院的执行机构在执行程序中直接审查处理。理由：一是从性质上讲，对被执行人抵销异议的审查与对案外人异议的审查是同一类问题，都涉及到对另一法律关系是否成立及效力的认定。最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称<执行规定》)第70条第1款明确规定：'案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议'；第7l条第l款进一步规定：'对案外人提出的异议，执行法院应当依照民事诉讼法第二百零八条进行审查'。参照上述法律规定，在执行程序中对案外人异议可以直接审查处理，对被执行人的抵销主张是否成立也应当可以直接审查处理。尽管目前法律界对《执行规定》中规定执行机构直接对案外人异议进行审查处理颇多非议，但在法律尚未对之作出相应修改前，执行实务中仍可依《执行规定》予以审查处理。二是民事执行不同于民事诉讼，要求执行工作在公正的同时应更强调效率为其价值追求目标。直接由执行机构在执行程序中裁决抵销异议，可以避免另行启动诉讼程序引起的时间上的拖延。因此，从提高执行效率的角度考虑，由执行机构直接就执行程序中被执行人主张抵销之异议进行审查，可以避免被执行人借故拖延执行。尤其针对目前执行难、执行效率低的现状，允许执行机构直接对被执行入主张抵销之异议进行审查不失为提高执行效率的一个有力举措。三是我国民事诉讼法已明确规定执行工作包括一定的解决与执行有关的实体和程序争议的裁判活动。执行机关在执行中既有权进行程序审查，也有权进行实体审查。因为执行程序离不开裁判，从执行程序的启动、对有关执行问题的争议、重大事项的决定到执行程序的中止、终结，都需要执行中的裁判。执行程序中的裁判活动，是强制执行的组成部分，执行权具有司法权的性质。被执行人因主张抵销而提起的异议可由下设于执行机构中的执行裁判庭负责审查处理。
另一种观点认为，执行程序中被执行人主张抵销之异议的前提是确认被执行人是否享有可以行驶抵销权的债权。而这是不同于原执行依据的另一个债的法律关系，属于一个新的诉。执行机构对此实体争议无裁决权，该争议应由审判机构通过诉讼程序解决。而且从审执分立的要求来看，执行程序中出现的实体争议如不能完全脱离执行程序，势必影响公正。再者，执行程序中缺乏相应的诉讼救济程序加以保障，因而剥夺了被执行人的上诉权。执行程序中出现的程序性争议，完全可以由执行机构负责审查，但实体权利的争议则只能由审判庭审理解决，否则会导致审判与执行职能上的混乱。
笔者认为，上述两种观点都有失偏颇，第一种观点主张抵销权争议完全在执行程序中解决，突出了效率，但是忽视了抵销权争议和执行依据所载明的权利义务关系是独立的两个法律关系，在执行程序中对另一独立的法律关系作出最终的实体裁判，不符合审执分立的基本原则，也剥夺了当事人的诉权，不利于维护司法公正。第二种观点从追求司法公正出发，没有赋予执行机构一定的审查权。这样凡是被执行人在执行程序中主张抵销权的，由于执行机构无权审查，只能交由有关审判庭予以裁判，必然影响执行程序的正常进行，往往导致执行效率降低，不利于及时、充分地保护申请执行人的合法权益。笔者认为，公正和效率的关系是我们制定法律时最优先考虑的问题，在设计执行程序中的抵销权制度时同样也必须坚持这一原则。从贯彻审执分立原则、兼顾司法公正和司法效率的角度考虑，应当在执行程序和诉讼程序之间作一合理分工。凡是被执行人在执行程序中主张抵销权的，首先由执行机构在执行程序中直接审查处理，该审查仅限于形式审查。即异议人提出抵销主张时，必须提供必要的证据，以证明其享有可以与申请执行人相抵销的债权。之所以强调在执行程序中对执行机构设置必要的审查程序，在于防止被执行人借口行驶抵销权拖延执行，尽可能快捷地实现债权人的债权请求，避免当事人不必要的讼累。对主张法定抵销的，审查范围包括：其对申请执行人享有债权的表面证据，即该证据能证明债权的存在，但对该证据的真实性、合法性不进行审查；双方互负债务，其给付种类是否相同；申请执行人对其负有的债务是否已届清偿期；双方债务是否属于不能抵销的债务。不能主张法定抵销的债务主要有：附停止条件的债权在条件成就前不能抵销;超过诉讼时效的债权不能抵销；附有同时履行抗辩权的债权，不得以之为主动债权而主张抵销；第三人的债权，即使取得该第三人的同意，也不能抵销；未届清偿期的被动债权不能抵销；因侵权行为所生之债；双方约定不得抵销之债；法律禁止扣押之债如劳动报酬、抚恤金、退休金、抚养费、供养家属的生活必需品及必需费用等不能抵销。因上述内容简单明了，无启动审判程序的必要，执行机构可以对上述内容直接审查，符合法定抵销条件的，以裁定形式予以确认；不符合法定抵销条件的，裁定驳回。对主张合意抵销之异议的审查内容，应限定在异议人是否享有可抵销的债权以及合意抵销合同。如异议人在规定时间内没有提供相应的表面证据，或者提供的表面证据不能表明异议人享有可以抵销相对人债务的债权，则可以由执行法官组成合议庭审查后直接以裁定的形式予以驳回。执行法官裁定驳回抵销申请的，不影响异议人提起异议之诉的权利。
参考文献： [1]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1988年版，第320页。 |
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