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目 次 一、《草案》中执行裁决权处理的实体问题 二、略式程序与执行裁决程序的适配性 三、《草案》中执行命令程序的略式程序元素 四、以执行裁决程序为重点完善《草案》有关规定 五、结语 由最高人民法院起草、于2022年6月21日至24日提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称：《草案》）总结我国民事执行体制改革与实践经验，按照“审判权与执行权分离”加“执行裁决权与执行实施权分离”的“深化内分”框架，对民事强制执行法律制度进行设计。《草案》第9条明确，民事强制执行工作由人民法院负责；人民法院根据需要可以设立执行机构；当事人、利害关系人在执行过程中就实体权利义务产生争议的，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院审判机构按照民事审判程序审理。《草案》第10条规定，执行机构人员分为法官、执行员、司法警察；法官行使执行异议、复议、案外人异议等案件的裁决权，以及执行实施权中涉及拘留、罚款等重大事项的决定权；执行员行使执行实施权，即具体采取强制执行措施。可见，“执行裁决权”即将成为我国正式制度上的概念。这就引出了一个立法绕不过去的问题：如何为执行裁决权配置一套正当程序，以明确权力边界，规范权力行为，保障执行当事人和利害关系人的程序权利，确保执行裁决结果的正当性？其中的难点在于：执行裁决权处理的事项，不仅有执行程序争议事项和重大决定事项，而且有诸多实体问题。法官可能需要在双方当事人之间进行利益衡量，有的问题还涉及对社会公共利益的考量。执行裁决权所进行的审查判断在本质上属于居中裁判过程，与审判权具有共通性。有学者为强调程序保障周全而主张将涉及实体争议的事项交由审判庭按照诉讼程序运行，但是这样操作将对民事强制执行程序及时、高效、持续进行的原则造成冲击。有学者力主借鉴德国的执行文制度，实现执行权与审判权的彻底分离，但《草案》并未采纳此方案。执行裁决权运行程序在程序保障与执行效率之间，存在天然的紧张关系。一旦选择了不合适的程序设计方案，势必与执行程序的制度目标相冲突，诱发当事人和执行法院双重法律规避。因此，亟待探究执行裁决权运行的正当程序原理，并以此指导相应的程序规则设计。 笔者于本文中以《草案》规定的需要以执行裁决权处理的实体问题为抓手，以略式程序法理为理论工具，研究执行裁决权作出执行命令的制度机理，在此基础上就完善《草案》相关规定提出建议。 民事执行制度的直接目的是实现生效法律文书确定的实体权利。理论上审判与执行分离的理想状态，是把所有涉及实体审理与判断的事项划归审判权，执行权只负责落实强制执行措施。执行机关对执行程序启动条件、被执行人责任财产等事项的审查，严格遵循形式化原则，即依据法律文书字面意思和财产权利外观状态进行判断。但是，执行程序毕竟是对被执行人财产和行为进行控制和强制的过程，且因社会关系的复杂性和实体权利相互之间的有机联系，一个案件的执行往往牵涉多方主体的利益。因此，执行过程绝对不是单纯的强制措施实施过程，而是经常要面对各种实体问题的审查判断与处理。正如肖建国所言：“审执分立并没有隔断执行程序中的权利判断，实际上，从被执行人责任财产的查找、控制，到案外人对执行标的异议的审查，都与执行标的实体权利归属的判断息息相关。”就《草案》的规定看，需要执行机构作出实体判断的问题贯穿执行程序始终，主要包括以下几类。 执行程序的启动必须具备法定条件，否则便构成执行权滥用。《草案》第39条规定的申请执行条件包括：有本法规定的执行依据；申请人和被申请人属于执行依据确定的权利人、义务人或者依据依法裁定追加、变更的主体；申请执行内容明确；执行依据确定的履行期限届满或者权利人有证据证明所附的条件已经成就；属于受申请的人民法院管辖以及法律规定的其他条件。其中，法律文书是否真实存在、是否已经生效、是否有给付内容及给付内容是否明确、所确定的履行期限是否届满、所附条件是否已经成就、是否适于强制性实现等包含的实体要素非常明显。当事人是否适格包括申请人身份真实性、被执行人与执行名义确定的义务人是否同一、是否有遗漏等。如果执行程序中需要变更、追加当事人，将使当事人适格审查内容更加复杂。因为导致当事人变更、追加的事由大多与当事人民事权利能力和民事法律关系发生变动有关，且引发这些法律关系发生变化的法律事实发生在法律文书做成后，没有经过审判程序的实质审理与裁判。当事人需要对于上述实体事项提供证据加以证明。执行法院则审查认定证据，必要时还要进行调查，对事实作出判断，才能决定是否变更、追加当事人。 在中止（暂缓）执行程序的条件方面，《草案》第25条规定，在执行过程中，被执行人或者他人可以向人民法院提供担保，申请暂缓实施调查措施和执行措施；法院经审查，认为被执行人或者他人提供的担保明显更有利于执行的，可以认定执行担保成立，决定暂缓实施调查措施和执行措施。其中“明显更有利于执行”属于实体要件且包含实质标准。 在终结执行程序的条件方面，《草案》第24条规定，执行中，执行和解协议提交人民法院并经双方当事人认可，或者执行人员将协议内容记入笔录并由双方当事人签名或者盖章的，人民法院可以裁定终结执行。该条设计了一个新的规则，即经法院确认的执行和解协议具有终结执行程序的效力。那么，法院对和解协议如何进行审查，符合什么条件的和解协议可以作出司法确认并产生终结执行的法律效果？《草案》没有具体指明。但是，参照调解协议司法确认程序中法院对调解协议的审查可知，执行法院对执行和解协议的审查必然涉及自愿性、合法性问题，以及协议对权利义务的处分是否损害国家、社会公共利益和案外人合法权益等实体问题的审查与判断。 《草案》第168条至第173条规定了对被执行人与他人的共有财产进行变价分割以实现申请执行人权利的制度。实践中，分割被执行人与他人共有财产可能有两种情形。一是全体共有人就分割共有财产达成协议，包括依照《中华人民共和国民法典》第301条的规定占份额三分之二以上的按份共有人同意分割方案的，人民法院可以直接变价按份共有财产。二是当事人和其他共有人达不成分割协议的，执行法院可以依申请进行分割。无论是哪一种情形，法院都要对共有物的实际情况和共有关系进行审查判断，包括且不限于区分共有财产的性质（共同共有还是按份共有）、判断分割实物是否会减损其价值、审查财产是否有登记、是否实际由被执行人占有、其他共有人是否应当支付被执行人应得的孳息和收益等，以及确定变价分割方案、划定被执行人分得的财产等诸多复杂的实体问题。为防止共有人达成的协议损害债权人或案外人利益，执行法院还需要对分割方案的合法性进行审查。 《草案》第175条至第182条规定了参与分配制度。在多数债权人就同一被执行人财产申请执行，且被执行人财产不足以清偿全部债务和执行费用的情况下，执行当事人以外的其他债权人可以申请参与分配。在该程序中，法院首先要审查申请参与分配者的资格，以及债权人申请分配的债权金额、债权性质、事实以及理由，以判断申请参与分配的债权是否符合法定条件。法院还要就被执行人的财产是否不能清偿所有债权的事实进行调查和评估，并对申请人债权及其清偿顺位进行确认。其中，“不能清偿”属于实质标准，需要根据个案中被执行人财产和偿债能力情况作具体分析。法院制作分配方案可能有两种情形。一种情形是全体参与分配的债权人和被执行人就其债权金额、分配顺序、应受分配金额达成一致意见的，法院可以按照该意见制作分配方案。但在制作分配方案前，法院必然要审查斟酌当事人协议的合法性、公平性与可行性。另一种情形是各申请人与被执行人不能就分配方案达成协议，各申请人按照法院制作的参与分配方案受偿。在后一种情形中，参与分配的债权人和被执行人有权对法院制作的分配方案提出异议。法院需要根据异议情况判断当事人是否对分配方案有实质争议，决定是否根据异议修改方案，最终形成作为执行名义的分配方案。 《草案》第111条至第132条对被执行人财产变价清偿债务的程序规则进行了规定。实践中经常出现被执行人主张待变价财产存在租赁等权利负担，势必影响财产定价评估与拍卖成交，执行法院需要调查核实。为妥当确定参考价，《草案》规定执行法院应当对不动产权利负担、占有使用、性质等情况进行必要的调查，包括可以询问被执行人或者其他占有不动产的人，并可通知其提交相关资料；可以向不动产登记机构、公安机关、基层社会组织等调查；可以采用议价、询价、委托评估等方式确定参考价；必要时应当委托评估；决定拍卖，作出拍卖成交或不成交裁定，或根据拍卖实际情况决定停止拍卖并作出变卖成交裁定；等等。上述调查行为与裁定的作出都包含大量实体判断。例如，法院对拍卖是否成交作出裁定所依据的事由包括：拍卖买受人是否具备法律、行政法规规定的竞买资格或者条件；拍卖不动产公告是否存在内容严重失实，致使买受人产生重大误解，购买目的无法实现的情况；拍卖是否严重违反变价程序且对当事人、利害关系人造成严重损失等。 无论是当事人对执行行为提出的异议，还是案外人对执行标的主张权利的异议，都包含实体问题的审查判断。如最高人民法院第117号至第121号指导性案例，都是关于执行异议的复议或监督案件，分别涉及票据法律关系的实体法解释、债权人撤销权是否实现的实体判断、执行和解协议是否履行完毕的实体判断、执行保证人履行保证责任的条件以及协助执行人的实体权利保护等问题。案外人执行异议专指案外人对执行标的主张实体权利。按照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称：《民事诉讼法》）第234条，执行法院对案外人的权利主张进行审查并作出判断，是案外人提起执行异议之诉的前置程序。立法者阐述该条的立法理由时指出：“考虑到审判程序比较复杂，如果对所有的案外人提出的异议不经审查便直接进入审判程序，不仅影响执行效率，还可能给一部分债务人拖延履行留下空间，不利于债权的及时实现。实际上，一部分案外人异议仅通过执行机构的初步审查即可得到解决。”《草案》第89条规定的案外人执行异议基本保持了《民事诉讼法》规定的制度架构，仅在细节上有调整，进一步明确案外人异议首先由执行法院行使执行裁决权进行审查判断的规则。《草案》第16条和第17条规定对执行仲裁裁决、公证债权文书不予执行的事由多包含实体性事由。如执行仲裁裁决或公证债权文书违背公序良俗；被执行人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，没有监护人代为办理公证；公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证；等等。 此外，《草案》还规定了迳行向第三人强制执行等包含实体审查乃至形成新的执行名义的程序。限于篇幅，笔者于本文中无法将执行程序中需要审查判断的实体事项全部罗列出来。上述分析已足以说明执行裁决权可能面对的实体事项数量之多和分布之广泛。如果把上述事项一概从执行程序中切割出来交由审判庭审理，无疑是不现实的——不仅会导致执行程序中断，违背执行的及时、高效、持续进行的原则，而且容易被恶意逃避履行义务的被执行人所利用，成为拖延执行的工具。由此所产生的执行延误的风险，还可能迫使执行机构为追求实际执行到位率而以执行实施权遮蔽执行裁决权，继而模糊执行裁决权与审判权的界限，反过来把本该通过诉讼程序解决的争议截留在执行程序中处理，导致执行权对审判权的侵夺。 选择适配执行裁决权的正当程序，必须沉入执行程序法的元问题即执行权的本质属性层面寻找理论依据，明确制度设计的方向。一直以来，学界关于执行权本质属性的思考路径，是将执行权放在国家权力结构层面，作为与立法权、行政权、司法权并列的范畴，标定执行权的位置。执行权实施执行措施时的主动性、强制性与对执行争议事项的裁断性二元特征，使得人们对执行权究竟是属于行政权还是属于司法权困惑不已。实际上，执行权不能直接纳入司法权、行政权等国家权力分类的框架进行考虑，也不能以承担执行职能的国家机关是司法机关还是行政机关为依据决定执行权的性质。因为执行权配置的体制取决于一国的政治制度传统与司法政策。比较不同国家民事执行权的配置，有的国家在法院内部设执行机构，由司法警察负责执行；有的设立独立的执行机构，配备专职执行员；有的把执行机关设在警察局中。法国除了国家执行机构，更有独立的私人执行职业，其运作机制有很强的市场化因素。在我国，同样是对生效裁判的执行，民事执行权配置给人民法院，而刑罚中的自由刑执行权配置在司法行政机关。如果按照执行机关的性质来决定执行权的性质，将得出刑事执行权的性质是行政权，而民事执行权属于司法权的结论。这显然是不成立的。 虽然强制执行是国家垄断强迫义务人履行义务的权力、授权特定机关行使的制度，但未必要在国家权力划分的层面透视执行权的本质。如果聚焦于与生效法律文书的执行力的关系进行考量，或许就能祛除理解上的障碍。执行权是基于生效法律文书的执行力而生的一种强行权，其核心是将执行力强制付诸实现。因此，执行权实为执行力的外部化，二者的本质是一致的，即无需对法律文书确认的权利义务关系做实质审查就将其付诸实现的权威力。相应地，执行权的本质特征就是一种不包含实质审理与裁判、旨在采取措施实现权利的强行权。《草案》第2条至第5条确立的执行程序基本原则从不同侧面体现了执行权上述本质属性。这些基本原则是：诚实信用原则；执行程序法定原则；及时、高效、持续进行原则；比例原则，即执行应当公平、合理、适当，兼顾各方当事人和利害关系人的合法权益，不得超过实现执行目的所需的必要限度。诚实信用原则作为伦理性色彩极强的法律原则，其主要适用对象是当事人。执行程序中的诚实信用原则，要求申请执行人本着诚实守信的态度，依法行使权利履行义务，不滥用申请权、异议权，不得做虚假陈述；要求被执行人如实陈述、如实报告财产、不得利用虚假诉讼、仲裁等手段逃避执行。执行程序法定原则是从约束执行权、保障当事人和利害关系人合法权益的角度，要求执行权严格按照法律规定的程序、依据生效法律文书确定的内容实施执行行为。如果说及时、高效、持续进行原则满足了申请执行人最大限度实现权利的要求，那么比例原则表达的则是兼顾被执行人合法权益的利益平衡考量，体现出民事强制执行法的文明与人道。上述原则的立足点和重心显然不是司法权或行政权的职能目标，而是民事权利实现请求权的价值诉求。 明确了执行权的本质属性和执行程序基本原则要求，执行裁决权的程序设计就有了基本遵循。
首先，执行裁决权不同于行政裁量权，不能按照行政审批程序进行程序设计。对此不必赘述。 其次，非讼程序法理与执行裁决权的目标与运作机理不相契合。表面上看，采用简易主义的非讼程序符合执行程序对效率价值的追求。因此有学者认为执行程序中执行法官对执行依据和执行财产审查时适用的是非讼性质的审判权和非讼化的审查程序。笔者认为这并不准确。原因在于非讼程序与执行程序的功能定位截然不同，无法保障执行裁决权的正当行使。执行裁决权行使的目标是对执行过程中的争议事项和实体问题进行审理确认，所作裁决属于包含权利确认及准予强制执行的“赋权型”裁判。非讼程序标的指向现存法律事实状态，并不直接对民事权利作出确认，更不可以作出赋予权利保护或权利实现内容的裁判。此外，执行裁决权作出判断所依据的事实和证据，主要来自执行当事人或利害关系人的举证，无法适用非讼程序的职权进行主义和自由证明规则。更重要的是，非讼程序的程序保障远不能满足执行裁决程序的要求。 再次，执行裁决权与审判权有本质不同，不能适用普通诉讼程序。在参与分配方案确认、对被执行人债权执行、股权执行和执行担保审查等程序中，执行当事人主观范围很可能扩张至第三人，从而在执行程序中形成新的执行名义，涉及实体问题较多，程序保障要求相对突出，因此不少学者主张对这些程序进行“诉讼化改造”，即申请执行人都应当通过债权人代位诉讼或收取诉讼的方式获得对执行第三人的执行名义，执行机构才能对第三人采取强制执行措施。申请执行人若想获得及时保护，只能申请行为保全获得“临时救济”，或者在事后行使撤销权以实现对无形财产价值的保护。且不论行为保全是否具有实体意义上的临时救济功能，就普通程序审理周期长、成本高而言，与执行程序的效率价值及持续进行原则相背离，很可能待申请执行人终于获得执行名义时，已发生无法弥补的损害，事后行使撤销权也于事无补。即便是采用简易程序，因其包含的不可省略的“规定动作”较多，如必须开庭审理、保障当事人上诉权等，同样无法满足执行程序中执行名义形成的快捷之需要。更重要的是，执行程序的独立性要求其正常运行不得依赖于普通诉讼程序。如果但凡遇到需要对执行标的实体要件或权属作出判断，就都要求当事人另案起诉，必将导致执行程序支离破碎，不能持续进行。 相形之下，略式程序是唯一契合执行裁决权运作需要的程序制度。早在2001年，最高人民法院在起草《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》第一稿和第二稿时，曾提出“研究票据、实现抵押权和实现法定优先权的简易裁判程序及直接进入执行程序”的思路。该思路具体表现在直接对第三人执行的执行名义形成程序的论证上。设计者认为“对于到期债权的执行，次债务人（第三人）之所以是适格执行债务人，执行力之所以扩张到第三人，其原因在于债权执行程序中，基于原有的执行依据和相应的程序保障，而产生了一个与原债权债务的实现有关的新的执行依据”，即“人民法院作出的对到期债权予以冻结的裁定和对第三人强制执行的裁定”，“这一新的执行依据，以略式程序确认了申请执行人与第三人之间、被执行人与第三人之间权利义务关系”。简言之，制度设计者认为可以通过一个略式程序作出新的执行名义，实现执行力向第三人扩张。但是，其没有详细论证“略式程序”究竟是什么样的程序，为什么适合在执行程序中作为形成新执行名义的正当程序。黄忠顺在讨论执行当事人变更与追加程序中新执行名义形成的正当程序时，初步论及“民事权益略式判定程序”，但是对此种程序的性质定位比较含糊，认为是“既可以体现为非讼性质，也可以略带争讼性质”。他主张在执行程序中形成新执行名义时宜选择“以争讼性为原则、以非讼性为例外”的民事权益略式判定程序。肖建国在讨论迳向第三人执行程序的特点时认为有类似督促程序之处，亦未展开论证。廖浩为执行主体变更与追加设计的“二阶段架构”程序方案也提到了略式程序，但误以为是非讼程序。 所谓略式程序，日本学者称为“略式诉讼程序”，是指省略了实质审理环节，法官主要对原告或申请人的申请进行审理就快速作出裁判的程序。典型的略式程序如督促程序、担保物权实现程序、调解协议司法确认程序、临时禁令程序等。略式程序适用的场景比较特定，只限于当事人对权利义务关系没有争议或者已经达成合意的情形。其制度目标很单纯——不为解决纠纷，只为快速形成执行名义。换句话说，原告启动程序的原因不是因为与对方发生民事争议，只是因为权利实现出现障碍，或者权利面临侵害、不立即采取防御措施可能遭受不可弥补的损害而寻求临时性保护。略式程序的制度性质包含实体法与程序法双重属性：一方面它体现了实体法赋予民事权利自我实现权能的原理；另一方面是由于国家将强制执行权赋予司法机关垄断行使，法律必须为实体权利强制实现提供正当程序的结果。以下笔者将就略式程序制度功能、审理方式、程序保障等核心要素详细论证，略式程序为执行裁决权在执行程序中作出新的执行名义提供了程序上的正当性与可能性。 执行程序法也被称为“实体权利实现法”，其目标专注于生效法律文书确定的权利之实现。因此，执行程序渗透实体权利逻辑，不仅体现在查封、扣押、冻结、变价、分配等强制执行措施的落实上，而且体现在执行裁决权的运行中。实体权利逻辑也是略式程序构建的基础与主线，与执行法的制度目的具有天然的契合性。略式程序与普通程序的给付之诉类似，都是为获得权利保护或债权执行名义。在这个意义上，新堂幸司认为略式程序“构成普通程序的替代程序”。但与普通程序相比，略式程序更单纯地指向权利实现这个目标，不以解决当事人的权利纠纷为前提。略式程序不可替代的功能就在于：为当事人获得执行名义提供快捷方式。这为通过执行裁决权的审查判断形成新的执行名义提供了理论基础。在此，笔者以执行当事人变更、追加的审查判断为例进行讨论。 执行当事人的变更与追加是执行依据的执行力向当事人以外的民事主体发生扩张的情形。执行力扩张的本质是原生效法律文书所确认的实体权利义务关系，因执行过程中出现新的法律事实而发生变化，依照实体法的规定，原权利主体或义务主体由其他民事主体替代或承担的情形。《草案》第19条规定，被执行人在执行过程中死亡，有继承人继承其遗产的，依照继承法的规定，该继承人同时应当承受被执行人的义务。因继承人不明，作为执行依据的法律文书确定遗产管理人为义务人的，在执行开始后，遗产的继承人出现的，应当由继承人履行义务。作为被执行人的法人，当其财产不足以清偿债务时，依法对该债务承担清偿责任的出资人应当承受履行义务；类似的，合伙、个人独资企业等非法人组织不能清偿债务时，依法对该债务承担连带清偿责任的普通合伙人或投资人应当承受履行，等等。执行力主观范围扩张与生效裁判既判力主观范围扩张有重合的地方，但不完全一致。那些没有既判力扩张为支撑的执行力扩张，其正当性如何证成？更为重要的是，执行力扩张意味着出现了一个新的针对第三人的执行名义。那么这个执行名义是怎么形成的，是否符合正当程序要求？具体而言，当事人申请变更执行主体的，执行法院需要对新法律事实的发生及其实体法后果进行审查判断，以确定是否应当变更、追加执行当事人，以及所变更、追加的当事人是否适格等问题。如果该判断必须经由诉讼程序进行，当事人就必须先行提起诉讼，在对义务承受人获得新的执行名义后，再申请执行。2019年9月由最高人民法院起草的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》第七稿第30条曾采取这种“诉讼先行+裁定追加”模式，即申请人认为需要变更、追加被执行人的，应先向法院提起一个“对人许可执行之诉”，请求判令应承受义务的第三人替代被执行人履行义务，或者与被执行人承担连带清偿责任。申请执行人获得胜诉判决作为执行名义的，法院才能裁定该判决确定之义务人为新的被执行人。但对于实现申请执行人权利的目的而言，诉讼先行模式在确保执行正当性上有余，在确保执行效率上不足。《草案》没有采用诉讼先行模式。《草案》第20条和第21条规定了“裁定先行+诉讼/复议救济”的程序，即由执行法院审查申请人提交的证据材料，认为证据确实、充分，理由成立的，裁定变更、追加执行当事人；理由不成立的，裁定驳回。申请人或者被申请人对裁定不服的，可以向作出裁定的人民法院提起诉讼，也可以向上一级人民法院申请复议。裁定先行模式隐含了一个略式程序：执行法院并非仅凭申请人的声明即作出裁定，而必须依据申请人提供的证据材料对是否发生了新的法律事实以及当事人适格情况进行审查，只不过主要采用以书面审为主的形式审查方式，没有一个完整的开庭审理、双方当事人面对面举证质证、陈述辩论的实质审理过程而已。法院对相关法律事实作出肯定判断并裁定变更、追加当事人的前提条件，是申请人的“证据确实、充分”，即申请人能够提供用形式审查方式就可当即作出判断的证据材料。在程序保障方面，该规则赋予当事人向上一级法院申请复议的权利，以提高执行裁决权结论的妥当性。同时，执行法院的裁定并不具有既判力，当事人对所涉及的权利义务有争议的，还可以另行起诉解决纠纷。裁定先行模式作出决定的节奏简洁明快，更加契合权利实现高效低成本的价值诉求，而随后的救济机制又能够避免对当事人诉权造成侵蚀。 （二）略式程序的审理方式与执行程序形式化原则相吻合 执行程序的形式化（Formalisierungsgrundsatz）原则是指执行机构的审查被限定在对被提交的文书和明显的外在情状上，不允许进行任何实体权利审查。在审查判断强制执行开始要件和认定责任财产时，执行机构均采取物权公示主义和权利外观主义，即仅针对当事人提供的公示材料、执行标的物的外观情状，认定是否属于债务人的责任财产。例如，在动产执行时，执行机构仅依据是否在债务人保管之下来审查判断待扣押物品是否属于执行标的；根据登记簿文字所记载的字面意思，推定物权或知识产权的归属；以工商登记、证券交易市场登记为依据判断股权的归属；等等。执行法官不需要实质上审查裁判文书的正当性，也不需要调查作为执行标的物的财产实体上是否确实为债务人所有。其判断的是“形式物权”或者权利表象，而非实质物权或真实权利。这一判断结论不具有既判力。当事人和案外人因该财产的权属发生实质争议的，可以另诉解决。这种调查、审理的方式与略式程序毫不抵触。因为略式程序适用的前提是当事人对实体权利不争议或者已经达成合意，因此略式程序也是采取形式审查方式，在没有对当事人之间权利义务争议进行审理的情况下，根据表面证据，作出准许权利实现的裁判或发出保护权利的命令。该裁判一经作出立即生效。其法律效力首先是程序经过所发生的程序效力，即形式确定力，非经法定程序不得废弃；同时，其法律效力包含实体法意义上的拘束力，即要求当事人按照实体法规定实现权利、履行义务的强制执行力，可以成为执行权行使的依据，即执行名义。但该裁判没有既判力——因为略式程序没有经过实质审理，裁判标的中不包含实体权利争议的判断，自然没有排除当事人再争议的效力。 略式程序省略了耗时最长、成本最高的实质审理环节，甚至可以不经开庭直接作出裁判，大幅缩短审理周期，与执行程序及时、高效、持续进行原则高度契合。法官在略式程序中主要审查申请人的申请书和证据材料。如果证据外部性强，所证明的事实具有显著性，法官就可以直接作出判断。例如，法国法官在适用紧急审理裁定程序处理权利保护申请时，如果发现存在明显非法的侵害行为，或者曾经反复发生的侵害行为，或持续存在的妨害状态，就可以将该事实作为妨害可能性的表面证据，此时甚至不需要当事人提出证据证明其请求具有紧急性，法官就可以作出判断。其中包含的程序自动判断机制特别契合执行程序高效低成本的价值要求。即便是被认为审判程序与执行程序分离最为彻底、严格实行形式原则的德国强制执行法，也没有把执行程序中的所有实体事项都交由审判程序处理。只是德国法严格区分当事人是否有争议，如果当事人对实体问题表示有不同意见，就必须转入诉讼程序解决；但只要当事人不争议或者达成合意，执行程序就自动依据实体法规定、按照权利实现逻辑对当事人的意思表示作出判断，产生权利实现的法律效果。例如，在对被执行人金钱债权的执行中，依据《德国民事诉讼法》第829条的规定，法院扣押债权的裁定一经送达第三人即生效。该法第835条规定，经法院扣押的金钱债权转付于申请执行人的，如果申请执行人选择按票面价额代替清偿，法院应作出转付裁定。该裁定送达第三人即生效——只要该债权存在，即视为被执行人的债务已经清偿。如果申请执行人选择收取该债权，在转付裁定送达四周后，法院即可以将存款交付申请执行人或将该款提存。该法第836条还规定，转付裁定具有补充被执行人意思表示以满足行使债权收取权的法定要件的效果，即民法规定的行使收取债权的权利需要由权利主体（即被执行人）以法定的方式作出意思表示的，转付裁定可以视为被执行人作出了这一意思表示。该法第840条进一步规定，第三人收到扣押裁定后，有义务按照申请执行人的要求就扣押债权表明态度，即说明债权是否有理由，是否以及在何种程度内认诺债务，是否准备清偿；有义务说明关于该项债权他人有无请求、是何种请求；有义务说明该项债权是否曾为其他债权人扣押、因何种请求而扣押；有义务说明在过去12个月内，是否有裁定说明被扣押所述账户属于依法不能被扣押的范围等。该法第840条第2款同时规定，因第三人不履行说明义务给申请执行人造成损害的，应当承担赔偿责任。上述规定并没有把债权人先提起债权收取诉讼并获得胜诉判决作为实现债权的前置程序，说明只要第三人没有异议并承诺清偿债务，执行法院的转付裁定就可以直接发生实体法效果。只有第三人对债权不予认诺又不自愿履行债务，而被执行人也没有对第三人取得执行名义的情况下，转付裁定不能成为执行名义，债权人才有必要提起债权收取诉讼，并按照该法第841条的规定告知被执行人。根据上述规定可以断定，转付裁定并非单纯的程序性文件，其本身具有执行名义的效果；而执行法院作出裁定的过程隐含着一个略式程序。 （四）略式程序的程序保障标准可满足执行裁决程序的正当化要求 民事强制执行法的核心功能为执行权对被执行人责任财产的识别、查找、控制与变现。民事强制执行法的制度逻辑是通过构建一套正当程序，规范执行权的运行，实现公权力对被执行人强迫的正当性。尤其是当执行力可能向第三人扩张的时候，需要通过一种恰当的“诉讼”程序引入“审判”机制，从而实现执行命令对第三人的有效且正当的拘束力。略式程序的程序保障与程序效力原理满足了规范执行裁决权运行、赋予执行命令有效性的正当程序要求。略式程序虽然省略了实质审理环节，但并非将实体问题的判断变成法官的任意裁断过程，不能认为审判权在略式程序中没有任何约束。在略式程序中约束法官裁判权的主要是实体法规范，而不是当事人的辩论结果。在对当事人程序权利的保障要求方面，略式程序采用简式保障标准，但不能突破最低限度的要求，包含三个要点。一是保障当事人法定听审权（包括受合法通知权、陈述辩论权）。对于受合法通知权即知悉权的保障，重点在于法律文书的送达。当事人有证据证明未收到合法通知的，应当赋予其申请撤销裁判、重新审理的权利。略式程序中对当事人辩论权保障的强度可以较之诉讼程序有所降低，但不能省略。法官原则上要听取被申请人的意见。二是赋予当事人异议权，包括通常异议权与非常异议权。通常异议权包括实体抗辩权与程序异议权。实体抗辩权既可能是针对申请人的申请是否符合法律规定的条件提出不同意见的权利，也可能是针对申请人申请保护或实现的权利的合法性、有效性、数额、期限、方式等实体问题进行抗辩的权利。程序异议权是当事人指责法院或对方当事人诉讼行为违反程序，主张其无效的权利。非常异议权是指事后救济权，即认为生效裁决确有错误的，请求法院予以撤销的权利。三是发现实体争议须终结略式程序，当事人可以通过普通诉讼程序解决争议。所谓有实质争议，是指出现了案件事实无法查清，当事人权利义务关系存在实体争议，法官需要经过实质审理才能作出判断的情形。这种情况下，法院不能直接判决驳回请求。如果用略式程序取代诉讼程序处理实质争议，将损害当事人的诉权。上述原理完全可以适用于执行裁决权程序。 （五）略式程序与诉讼程序的相通性为执行当事人的实质争议提供了通向诉讼的管道 略式程序与普通诉讼程序的相通性，除了表现在程序终极目标的一致上，还表现在略式程序可以向诉讼程序转换。在被申请人或被告提出实质抗辩，表明双方就本案主诉权利义务关系存在实质争议时，法院将终结略式程序，告知当事人可以通过诉讼方式解决纠纷。执行裁决权与民事审判权的共通性使之与略式程序高度匹配，可以实现执行裁决程序与审判程序的顺利转换。执行程序中，法院行使执行裁决权作出执行命令的程序，始终与诉讼程序解决当事人实质争议的管道保持畅通，只有在被申请人不争议，或者与申请人就债务履行达成合意的情况下，法官才可以直接作出执行命令。一旦发现双方存在实质争议的可能，法官就必须终结执行裁决程序，留待当事人另诉解决。 在英美法系国家和法国的执行法上，执行法官发出执行命令的程序并非完整的普通诉讼程序，而是一种简式裁判程序。其本质特征与略式程序一致。以英国“第三方债务令”程序为例，按照1998年《英国民事程序规则》的规定，法院受理申请执行人执行被执行人债权的申请后，为防止债务人转移财产，法官无须向债务人送达申请资料，也不需要经过开庭审理，即可向第三人发出临时性的债务令（interim third party debt order），同时指定庭审日期。庭审是作出终局性第三方债务令必经的程序。法院在庭审日21天前向第三方送达临时命令及申请书副本，在庭审日前7天内向被执行人送达临时命令及申请书副本。作为第三方的银行收到临时命令后，应在7天内查询、冻结执行债务人的存款并报告法官和执行债权人。被执行人收到命令后，在开庭日前2天内有机会以冻结其银行账户致生活困难为由向法院申请“困难支付令”（hardship payment orders），命令银行从冻结的账户中支付一定款项供其维持基本生活。法院在作出终局性债务令前，必须给第三方陈述的机会，可以采用开庭审理方式进行聆讯，开庭后即可作出终局性第三方债务令，命令第三人将冻结债权转付给申请执行人。经过审理，如果法官认为将被执行人责任财产全部交付给申请执行人有失公平（如被执行人濒临破产，其责任财产全部用于本案执行可能损害其他债权人公平受偿权），则法院可以裁定撤销临时第三方债务令，驳回申请执行人的申请。终局执行令的效力等同于生效裁判，第三人必须履行。如果第三人拒不履行，申请执行人可以向法院申请“动产扣押令状”，通过执行员扣押第三人财物、变价出售来收取相关债权。该程序实际上是一个以执行债权人为申请人、第三方（次债务人）为被申请人，法官通过略式程序审查并作出责令第三方履行债务的命令的程序。 以下，笔者再以法国的参与分配程序为例进行分析。《法国民事诉讼法》第749条规定，此类案件由责任财产所在地（主要是实施扣押措施的）大审法院管辖，由专门指定的法官（称为“顺位清偿法官”）负责处理多个债权人参与分配被执行人责任财产的案件。参与分配程序按照债权人是否对责任财产享有优先权分为顺位清偿与比例清偿。对责任财产享有优先权的债权人适用顺位清偿，全体债权人可以通过协商一致方式达成分配协议，明确各自的受偿顺序，此为意定的顺位清偿。普通债权人在有优先权的债权人实现债权后，责任财产还有剩余的，按各自债权在债权总额中的比例受偿。无论哪一种分配程序，法院都必须在开庭期日10天之前，向所有债权人送达传唤出庭通知书。如果有债权人被遗漏，他有权对清偿顺位排列方案提出案外人异议。法院按照抵押登记等公示信息审查债权人优先权的真实性。如果是因为抵押权登录员的过错，忘记将某一债权人加入债权清册，致使该债权人被遗漏通知的，该债权人不能获准撤销顺位排列方案，但可以对登录员主张侵权损害赔偿。各方当事人被要求出庭，特别是债权人应当出庭，否则会妨碍协商达成清偿顺位协议。因此，无正当理由不出庭的人将被罚款。如果法院多次召集当事人，债权人只要出庭一次即可免受罚款。这里的所谓“开庭”并非普通诉讼程序那种双方当事人对审的过程，而是在法官主持下召集的一次会议，不需要履行任何形式手续。法官按照推定的优先顺位呼叫各当事人，听取他们的意见与说明。如果所有债权人对清偿顺位及各自的债权数额能够达成一致协议，法官即对该协议加以确认并作出“自愿协商清偿裁定”。法院书记员据此向每位债权人签发一份由笔录节本组成的“清偿顺位清册”，载明有关其清偿顺位数额的完整的复印件。该清册具有执行名义的形式，持有清册者有权请求支付。法官还要向抵押权登录员发出注销抵押权的裁定，注销没有列入有效清偿顺位的债权人的抵押权。《法国民事诉讼法》第767条规定了对自愿协商清偿裁定的救济途径。没有点到名的债权人可在笔录作出之日起8天内提出第三人异议，异议理由包括自己表示同意的意思表示有缺陷，或者法院作出裁定的程序不合法等。该法第752条规定，如果债权人在1个月内不能就清偿顺位达成协议，“顺位清偿法官”将把案件移送给审判法庭。如果债权人仅就部分债权清偿顺位达成一致，则“顺位清偿法官”将存有争议的那部分债权移送法庭审理。这种经债权人自愿达成协议并由法官裁定确认的程序是一种简化了的裁判程序。至于清偿顺位协议裁定的性质，法国判例认为是一项具有判决性质的裁判，不能对其提起无效之诉。 执行法官行使执行裁决权的结果是作出执行命令。《草案》的一大亮点，是新增了若干执行命令，如报告财产令、调查令、履行令等。如果按照命令是否包含权利实现内容进行划分，可以将执行命令分为两大类。第一类是单纯处理执行程序事项的命令，如搜查令、调查令、查封令、报告财产令、限制出境令等，是执行实施权行使的结果。第二类是执行裁决权行使的结果，包含权利确认与实现条件成就的判断，以及准许采取强制措施的裁定，如履行令等。此类命令是准予实体权利实现的命令，可以称为“赋权型命令”。如果执行命令所确认的权利实现内容超出原生效法律文书所记载的范围，实际上就是在执行程序中形成了新的执行名义。典型者，如对被执行人一般债权执行中向第三人发出的履行令，在参与分配程序中关于分配方案的裁定，在对被执行人共有财产进行分割的程序中作出的财产分割裁定，等等。在此笔者以《草案》关于被执行人一般债权执行程序为例，分析执行裁决权作出履行令的程序（以下简称：履行令程序）特征。 《草案》虽然没有明确申请条件和对申请的审查方式，但根据《草案》第151条和第153条，法院首先向第三人发出查封令，在被查封的债权履行期限届满时，法院即可以作出履行令，责令第三人直接或者通过法院向申请执行人履行给付金钱的债务；或者向法院交付标的物；需要办理权属移转登记的，登记至被执行人名下。这个过程并不包含开庭审理的环节，也不要求债权人先提起一个债权收取权诉讼。按照形式化原则，执行法官主要采用形式审查方式，即对申请书及相关书面证据材料进行审查，认为符合条件的就对被执行人发出查封令。观察实践中执行法院的做法，执行法官在审查过程中可能会采用询问当事人、听证或传唤当事人到庭陈述的方式，但其主要目的是发现被执行人是否有债权可供执行、具体债务人是谁等，不是为了调查被执行人与第三人的债权债务关系是否真实、合法。 《草案》第155条规定了第三人异议权：第三人如果对所查封的债权有异议，应当在收到履行令之日起15日内，以书面形式向人民法院提出，并说明事实和理由。第三人异议主要是指对债权提出实体抗辩。其抗辩理由可以是：认为被执行人的债权不存在、已消灭或者存在其他妨碍被执行人请求的事实和理由。该条规定第三人有义务为其异议说明事实和理由，主要是为了判断其“异议”是否具有法律争议的意义，如果第三人仅仅是表明自己暂时不具有履行能力的，不构成本条规定的异议。为保障第三人异议权，《草案》第153条还规定，履行令必须以直接送达的方式送达给第三人。这体现了对第三人受合法通知权的保障，符合保障第三人知悉权和陈述权的正当程序要求。为防止第三人滥用异议权妨碍执行顺利进行，《草案》第155条还规定，第三人提出异议时作虚假陈述的，人民法院采取民事强制措施予以处罚；给申请执行人造成损害的，应当承担赔偿责任。如果执行的是已被生效法律文书确定的到期债权，则第三人不得提出上述异议。 第三人提出符合条件的异议，表明其与被执行人之间的债权债务关系存在争议，履行令不发生效力，人民法院不得对第三人采取强制措施。在这种情况下，申请人可以通过提起代位权诉讼或债权收取权诉讼解决争议。《草案》第156条规定，申请执行人认为异议不成立的，也可以在收到通知之日起15日内以第三人为被告向执行法院提起诉讼。申请执行人未在规定期间内提起诉讼的，法院应当依据第三人的申请，在异议范围内解除履行令。《草案》第157条规定，第三人未提出符合条件的异议，又未依照履行令履行义务的，法院可以裁定对其强制执行。 第三人在规定期限内不提出异议又不履行债务的，履行令即发生法律效力，人民法院可依据履行令确定的内容采取强制执行措施。履行令的效力只有执行力，没有既判力。《草案》第157条第2款规定，在履行令生效付诸执行后，如果第三人认为被执行人的债权不存在、已消灭或者存在其他妨碍被执行人请求事由，还可在执行程序终结前，以申请执行人为被告，向执行法院提起执行异议之诉。 按照上述规定，在履行令程序中隐约可见督促程序的身影。其实两者在制度细节上有所不同。其一，两种程序适用的范围不同。督促程序仅适用于给付金钱或有价证券的债权类型，履行令程序则既可以是金钱债权，也可以是交付物或者转移权属的债权，且不限于到期债权。其二，启动程序的主体不同。督促程序是债权人为自己的债权实现而申请支付令，履行令程序是申请执行人代位被执行人主张债权，与督促程序申请人主张自己的债权不同。其三，具体程序规则不同。督促程序中法院受理债权人申请后，须审查债权人提供的事实、证据，判断债权债务关系是否明确、合法，经审查认为符合法定申请条件的，向被申请人发出支付令。履行令程序中，人民法院首先向第三人发出查封令。查封令作出并送达后，第三人擅自清偿或者以查封后取得的债权主张抵销，或者被执行人作出免除、延期等不利于债权实现的处分行为，均不得对抗申请执行人，人民法院可以继续执行该债权。查封令的效力不仅及于被执行人，而且及于第三人。查封令的意义在于，对于履行期尚未届至的债权，还不能要求第三人履行，查封令的作用是维持债权关系现状，防止第三人直接向被执行人履行，也防止被执行人处分债权，妨害申请执行人债权的实现。其四，债务人异议的效力不同。在督促程序中，债务人只要在法定期限内提出针对支付令记载的债权的实质性异议，包括债权未届履行期、有对待给付义务，等等，人民法院即裁定终结督促程序，支付令自动失效。但在履行令程序中，如果第三人提出的异议不是《草案》第155条规定的债权请求权妨碍事由，而是以被执行人的债权附有期限、条件，被执行人未履行对待给付义务或者其他难以收取事由的，则不一定导致履行令失效。按照《草案》第154条的规定，在被执行人债权存在难以收取的情形时，人民法院可以依申请执行人的申请对所查封债权进行变价处理。上述四个方面的不同表明，不能简单认为在履行令程序中植入了一个督促程序。然而，履行令程序与督促程序一样，在具体规则面向上都体现了略式程序的基本特征。上述程序规则可以作为通过执行裁决权形成执行名义的基本模式，推广应用于变更追加当事人、参与分配方案确认、共有财产分割等其他执行裁决程序。 执行裁决权的正当程序是民事执行法立法的重点和难点。略式程序原理不仅能够圆满证成以执行裁决权作出新的执行名义的正当性，而且可以为构建执行裁决权的程序规则提供理论指导。不同的执行案件需要实现的权利性质不同，实体法对各种权利实现要满足的条件各异，执行程序不同阶段需要运用执行裁决权审查并作出裁定的实体问题也各有特殊性，但可以按照略式程序的基本法理，设计出执行裁决权行使的一般程序规则。纵观最高人民法院设计论证民事强制执行法的过程，特别是提交全国人大常委会审议的此次《草案》，略式程序的轮廓隐约可见，但尚未完全明朗化，局部还有不少欠缺，需要在以下几个方面进行补充。 明确执行程序的启动以申请人提供可以即时调查的证据为条件。略式程序是法官在不对案件作实质审理的情况下作出裁决，因此对启动程序的证据要求很高，申请人必须提供外部性强、证明力足够显著的证据，即《德国民事诉讼法》上的“疏明”证明方法所指的“可以即时调查的证据”，或者美国法上的表面证据、外部证据（extrinsic proof）。这种令事实显而易见的证据以能够单独证明待证事实的直接证据为主，通常是书证、物证等证据类型，法官用书面审查的方式即可直截了当地对案件事实作出判断。在执行程序中，即便是执行裁决权也不可对案件进行实质审理，只有申请执行人或异议人拿出显著性很强的证据，才能让执行法官对于申请或异议是否符合法律规定的条件快速作出判断。例如，申请执行人申请强制执行的，须提供能够直接反映执行条件具备的证据，包括作为执行依据的生效法律文书、证明申请人与被执行人身份的证据等。2020年修改的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条要求申请执行人应向人民法院提交的证据包括以下文件和证件。（1）申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的，以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。（2）生效法律文书副本。（3）申请执行人的身份证明。（4）继承人或权利承受人申请执行的，应当提交继承或承受权利的证明文件。（5）其他应当提交的文件或证件。由于上述证据以书证为主，且记载的与待证事实有关的信息比较规范、全面，执行法院通过书面审理就可以直截了当地对当事人适格的问题作出判断。类似的，申请人申请对被执行人的一般债权强制执行的，应当提交表面证据，证明债权是清楚明确的，是可以与其他债权区分的，法院查封令和履行令能够送达第三人等。如德国法要求申请执行人应当给出明确的执行标的，他必须能够具体描述出债务人、债务标的和债务基础等元素，使之可以与其他债权区分，或者以理性人的理解能力，其描述的债权经过解释是可以确定的。法国法及法国法院判例要求，申请人要表明这种债权是肯定的、不存在争议的，至少已经产生，但并不一定要求数额确定。例如，债权人能够提供法院生效判决，证明被执行人有一项获得损害赔偿的债权，虽然有关具体赔偿数额还要经过鉴定才能确定，但已经可以作为债权执行的标的。对于这种情况下的债权数额的估算，应当由法官作出决定。不要求债权人在提出申请时证明该债权的真实性、合法性、履行期届至、所附条件成就等。因为这些属于实质审查内容，执行法院不能审查。如果第三人提出异议，当事人可以另诉解决。再如，仲裁裁决执行程序的被执行人申请不予执行裁决的，须向法院提供能够证明仲裁裁决存在应当撤销的法定事由的证据，如用生效的刑事判决书证明仲裁员在审理该案时存在徇私枉法行为，或者用认定对方当事人构成虚假诉讼罪的生效判决为证据，证明原案裁决属于虚假仲裁形成的无效裁决，等等。申请执行人以外的其他债权人向执行法院申请参与分配的，应当向法院提交证明其对被执行人拥有债权的证据，包括已经发生法律效力的裁判文书、公证债权文书等执行依据，对法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人申请参与分配的，应当提供能够证明优先权、担保物权的证明，如他项权证书、抵押权登记证明等。只有当事人证据的外部性足够显著，才能保证执行裁决权的行使不突破执行权的边界，不违背执行形式化原则，所作出的裁决才具有正当性。 以形式化原则为基准规范执行裁决权审理与裁判方式。执行裁决权调查和作出判断不需要经过完整的开庭审理，通过以书面审为主要方式的形式审查即可以作出判断。值得注意的是，书面审查与形式审查经常被简单等同，其实二者是存在区别的。形式审查的方式多表现为书面审，即主要根据当事人申请文件进行审查即作出判断。但形式审查的重点在于，法院仅就所要审查对象的外观形态作出判断，根据申请书文字所表达的或申请人口头声明的“表面意思”作出判断。书面审不限于形式审查，通过书面审的方式也可以作出实质判断。反之，形式审查在书面材料不足以作出判断的时候，不排除采取实地调查、口头询问方式聆讯当事人和其他可能提供信息与资料的人，还可以采取公开听证的方式，调查那些有助于作出裁决的信息。例如在案外人异议的审查程序中，执行法院经常组织听证会，听取双方当事人和案外人的意见，调查相关事实与信息，为准确判断案外人异议是否成立提供程序保障。可见，形式审查并不等于书面审理。执行裁决权的调查审理方式可以兼容书面审、口头询问、听证等多种方式，只要不突破形式化原则即可。在基本解决“执行难”的政策要求和提高执行效率的压力下，有人主张赋予执行机关有限的实质审理权，特别是在审查案外人执行异议时，可以采取“形式审查与实质审查相结合”的方式。此观点最大的问题是模糊了形式审查与实质审理的界限，超出了执行权的边界，违反形式化原则。 此外，执行法官不是只调查申请执行人的申请材料，即不能单方调查申请人的证据就作出裁决。按照略式程序简式程序保障标准，法官应当听取被申请人的意见。只要时间和条件许可，在作出裁决前，应尽可能地让双方有言词辩论的机会。与普通诉讼程序辩论主义不同的是，言词辩论在略式程序中只是起到辅助作用。在情况紧急而要求执行法官迅速作出决定的时候，法官可以不经聆讯对方当事人，就当机立断地作出裁决。不过在裁决作出并送达被申请人后，法官还要听取被申请人意见，保障其抗辩的机会。这在执行裁决权程序中很常见。 应当合理定位执行担保的制度功能与运行机制。尽管在执行程序启动条件上对申请证据提出了很高的要求，但是执行裁决权毕竟不能对申请或异议所涉及的法律事实与权利义务关系进行实质审理，因此无法完全避免判断错误，这就给相对一方当事人或案外人带来利益受损的风险。执行程序中的担保制度就是一个平衡双方利益、保证执行裁决可逆性的制度安排。对于执行当事人和利害关系人而言，提供担保作为一种经济负担，有助于过滤掉那些自己不够确定或者不那么正当的申请或异议；还可以减轻法官裁决时利益权衡的顾虑，为快速作出决定提供正当性；即便事后证明执行裁决是错误的，只要受损的利益可以用金钱来衡量，执行担保便可以让当事人及时获得补偿。如此，司法这架天平就可以保持平衡，裁决“错误”就可以为司法系统所容忍。执行担保适用的场景，一般发生在需要中断执行，但难以判断暂时停止执行或解除强制执行措施是否会影响申请执行人权利实现的情形。如《草案》第25条规定的暂缓执行制度。被执行人申请暂缓实施调查措施和执行措施的，可以向法院提供担保并作出承诺，保证在暂缓期限届满履行执行依据确定的义务，否则自愿接受对担保财产或保证人直接强制执行。法院收到申请后，并非一律裁定暂缓执行，而是要在暂缓执行与继续执行之间进行权衡，如果认为被执行人或者他人提供的担保明显更有利于执行，才会认定执行担保成立，决定暂缓执行。其中担保“明显更有利于执行”的条件是需要根据案件具体情况进行实质性考量的因素。例如，因生产经营的季节性，被执行人投资、经营、收益有一定的周期，在流动资金回笼之前暂时没有履行能力，如果接受担保暂缓执行，给被执行人维持正常生产经营的机会，有助于恢复其偿债能力。所谓“放水养鱼”胜过“竭泽而渔”。这就是“明显有利于执行”的情形。基于市场的不确定性，也不排除防备被执行人不诚信等道德风险的考虑，要求被执行人提供相应的财产担保或保证人，可以防止暂缓执行目的落空，给申请执行人利益提供足够的保障。有担保机制支撑，令暂缓执行裁定具备了可逆性，也降低了执行法官权衡双方当事人利益的难度，提高了执行裁决权处理结果的正当性。《草案》第60条规定的解除限制出境措施的担保、第90条规定的案外人异议之诉中申请执行人请求继续执行的担保、第163条规定的查封股权的担保、第193条规定申请解除拘留措施的担保等，无不是涉及双方当事人的重大利益，而申请是否满足法定的实体条件或是否达到实质标准又难以判断的情形。 按照最低限度程序保障的要求，执行法官在行使执行裁决权作出裁定或发出命令的程序中，应保障执行当事人的异议权。《草案》区分“执行救济”与“执行监督”，从当事人行使异议权、人民法院行使执行监督权、人民检察院行使法律监督权这三个维度，构建立体的执行救济机制。《草案》第86条、第87条规定了即时（直接）异议和向上一级法院申请复议的程序，并规定复议期间原则上不停止执行。这样的异议机制符合略式程序一般原理，减少对执行持续性的冲击，且有助于实现上级法院对下级法院执行工作的监督权。不过《草案》只用了四个条文规定异议与复议程序，略显单薄，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称：《异议复议规定》）有一些成熟的规则，特别是防止被执行人、案外人滥用异议权规避执行的审查规则，应予吸收。 执行裁决权程序因采用形式审理、最低保障与简式裁判，可能让当事人有机会滥用权利甚至通过虚假诉讼规避执行。为此，《草案》将诚实信用原则作为执行程序第一原则，确有其重要价值和意义。诚信原则体现在具体程序规则中，主要是规定当事人虚假陈述、虚假诉讼的行为构成妨害执行的行为，应当采取排除妨害强制措施予以制裁。强制措施的适用建立在当事人虚假陈述等行为在执行程序中被发现和查实的基础上。虚假陈述及其他滥用权利的行为通常有隐蔽性，不一定能够在实施过程中被及时发现。如果申请执行人与被执行人恶意串通，滥用执行程序转移财产，损害真正的债权人实现债权的机会，或者被执行人与案外人恶意串通，利用执行异议之诉逃避执行，执行法官靠书面审查、简单的聆讯和听证是很难发现的。《异议复议规定》第26条第2款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，法院不予支持。该条第3款规定，非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。该规定不适用证据规则上“已为生效法律文书确认的事实无需证明的规则”，明确只要是在采取查封、扣押、冻结措施后作出的另案法律文书，一律不具有排除强制执行的效力，目的就在于防止被执行人与案外人恶意串通，利用虚假诉讼规避执行。该规定具有合理性和现实意义，值得《草案》吸收。 此外，还有必要针对已经生效的裁决设置事后救济途径，为当事人在执行程序终结后才发现确有错误的执行裁决寻求救济提供渠道。与执行裁决权程序适用的简式程序保障相对应，对错误裁决配置的救济程序门槛不宜过高，不能与普通程序一样适用上诉和再审程序，可以设置门槛较低的撤销程序进行救济。执行当事人、利害关系人认为法院行使执行裁决权作出的裁定或命令确有错误的，可以在合理期限内向作出该裁定或命令的法院申请撤销。《草案》中的执行监督制度规定了上级人民法院对下级人民法院已经实施的执行行为和已经生效的裁定、决定，认为确有错误的，有权责令自行纠正，也可以裁定或者决定纠正。人民检察院经申请人、利害关系人申请，对同级或者下级人民法院的执行行为或生效裁定、决定，认为确有错误的，可以发出检察建议。但当事人、利害关系人依法可以提出异议、申请复议、提起诉讼或者人民法院正在进行异议、复议审查或者诉讼审理的除外。上述规则仅从规范上级人民法院执行监督权和检察机关法律监督权行使角度进行规定，没有规定当事人、利害关系人申请撤销权及其程序规则，对于执行裁决权制约机制而言是不完整的，缺少了最为活跃也最为直接的制约力量。应当以当事人异议权为中心，构建“事中异议+事后撤销”的救济机制。 尽管对执行权的基本属性和内部构成还存在不同看法，但理论界与实务界形成的一个共识是，执行权包含裁决成分，即执行法院不可避免地要对各种实体问题作出判断和处理。执行文制度毕竟脱胎于特定国家特定的司法制度历史与执行体制传统，未必适合我国。《草案》没有采取执行文制度，也没有采用将执行裁决权完全彻底地从民事执行权中剥离、纳入民事审判权的方案，而是创设了执行裁决权与执行实施权分离，分别由执行法官和执行员行使的中国模式。这是人民法院长期执行工作经验积淀和为基本解决“执行难”进行的制度创新，契合以执行法官为核心的集约化执行机制，蕴含中国智慧，是实践理性的结晶。德国学者彼得？施罗塞尔在比较了中德有关变更、追加执行当事人的程序后，对中国方案（2001年12月最高人民法院起草的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》第三稿）规定的由债权人提供证据证明执行要件成就的“简单做法”之合理性表示赞赏，认为执行实践中需要进行复杂的证据调查程序的情况是极其少见的，而德国法规定只能用公文书证明是“一个非常繁琐的解决办法”。《草案》有关执行裁决权运行规则的制度设计中，略式程序的轮廓已大致成型。已经有学者初步证成将略式程序内嵌于强制执行过程，保证执行裁决权对变更、追加执行当事人等实体问题进行审查判断的妥当性。接下来的立法工作应当以略式程序法理为指导，进一步明确执行裁决权行使条件和方式，确保执行裁决权在满足正当程序要求的同时，恪守执行形式化原则，保持执行及时、高效、持续进行，提高法律文书实现的效益。 作者：吴英姿（南京师范大学法学院教授、博士生导师）
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