|
作者 / 张劲松为中国银行法研究会副会长，沙涛为农银金融资产投资有限公司投资二部副总经理、中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员，刘永欣为农银金融资产投资有限公司高级投资经理。文章内容仅代表个人观点，与作者所在单位无关。 来源 / 《当代金融家》杂志2018年第4期，原题为《债转股背景下的“预重整”制度构建》 导读 目前国内经济下行压力依然较大，对于发展前景良好但遇到暂时困难的大型企业，探索有效债务重组路径十分必要。预重整作为庭外程序和庭内重整的结合，能够将两者优点最大限度整合，既体现债权人和债务人的自主意志，又能赋予法律强制力，对以金融债务为主、具有发展困难的企业是很好的重组路径选择。 正文 当前我国正在推动供给侧结构性改革，部分企业因行业周期性波动、产能过剩或者其他原因，陷入了暂时困难。但一些自身技术装备良好、处于行业关键地位甚至关系国家安全的企业，仍具有良好的发展前景。这类企业通常规模较大，以金融债务为主要债务。通过盘活存量资产、开展债务重组，帮助企业走出困境，对推动行业结构优化、维护金融秩序和社会稳定具有重大意义。 开展债务重组可以通过司法程序，也可以通过非司法程序。司法程序是在法院的主导下，对债务人实施破产重整。非司法程序主要是庭外重组，债权人、债务人通过自主协商调整各自权益。司法程序具有法律强制的优势，但也存在程序固定、影响企业经营、引入投资困难等难题。庭外重组具有自主性强、机制灵活、程序简化等优势，但法律约束不足，“钳制”问题可能影响重组的整体进程。 两种模式各有优缺点。因此，实践中将两种模式结合的新型债务重组模式——预重整正在得到越来越广泛的应用。美国最早通过立法确立预重整模式，日本近年也提出企业再生程序，进行预重整立法准备。国内尚没有预重整的法律规范，但在实践中已经在自发运用，中国二重（中国第二重型机械集团公司）债务重组开创了预重整制度的实践先河，并成功完成，2016年被最高人民法院列入“推进供给侧结构性改革典型案例”。2017年12月，全国法院破产审判工作会议提出，探索推行预重整制度。从实践到立法准备，预重整正在成为大型困境企业进行债务重组的一种新的解决模式。 预重整的法律内涵及实施必要性 预重整制度的优势 预重整是将破产重整与庭外重组相结合形成的一种重组模式。是在申请破产重整前，债权人、债务人等各方通过协商预先拟订重整计划，在获得债权人多数人同意后，进入破产重整程序。法院经过审查，认可庭外重整计划并批准，重整计划发生约束全部债权人的效力，并交付债务人执行。 预重整的特征包括：（1）通过庭外协商，债务人与全体债权人难以全部达成一致，但主要债权人与债务人具有通过重整程序实现重组的计划；（2）在进入重整程序前，债务人与主要债权人已经开展协商，预先制订重整计划，实现了重整程序通过的所需条件；（3）启动破产重整后，法院认可债权人和债务人在庭外达成的重整计划，经过审查确认符合法定条件后批准重整计划，对全部债权人产生效力并交付债务人执行。 预重整本身是庭外重组向司法重整的转换，其制度价值在于以破产重整程序为支撑，将庭外重组与司法程序结合，使当事人意思自治与司法干预优势互补，降低重组交易成本，提高债务重组效率。 预重整制度一方面吸收了庭外重组和破产重整的优点，各方在提出破产重整申请之前就先进行多轮协商，与主要债权人达成一致并拟订好重整计划才进入破产重整。通过司法程序使全部债权人参与到债务重组，并在生效后对全体各方发生效力，实现整体债务重组。同时，预重整制度克服了破产重整中程序固定、债权人债务人积极性不足、难以新增融资及庭外重组面临制度障碍、问题“钳制”等不足。预重整则结合了当事人的协商自治与正式重整程序的最佳特质，符合困难企业重组的多元化、市场化需要。 破产重整及其不足 破产重整是在企业出现财务困难，不能清偿到期债务时，由债权人或者债务人向法院申请发起的司法程序。不同于清算，重整程序是在保护债务人继续经营的前提下，通过财务重组和业务重组，对债务人进行的再建型债务清理。重整程序由法院监督主导，管理人或者债务人按照法定程序、法定条件制订重整计划，法院审查批准后对全体债权人产生效力并进入执行。 破产重整制度作为司法程序，具有其制度优势：（1）全体债权公平参与。破产重整是对全体债权债务的一揽子解决方案。法院在受理破产申请后，即进入债权申报程序，债权人均可申报。作为司法程序，破产重整制度的重要内涵即程序公开、平等参与。经法院依法批准的重整计划，包括债权调整方案对全体债权人均有约束力。（2）效率上的优势。重整的法律程序性很强，债权确认、资产评估、债务清偿、出资人权益调整、经营方案设计等各环节均有明确的法律依据，并由独立管理人进行。在满足法定条件后，表决通过或者强制通过，不需要全部债权人一致同意，也不需要债务人同意，能够大幅降低谈判的难度，保证重整程序具有效率上的优势。（3）为债权人债务人提供司法保护。在重整期间，重整企业经法院批准，可以在管理人的监督下继续经营。为保障企业经营，债务人财产保全措施应当解除，尚未终结的诉讼、仲裁以及执行程序中止，不利的待履行合同也可实现解除，到实施重整程序后一并解决。同时，为保护债权人利益不受侵害，破产重整中对债务人无偿或者低价转让财产、为原来没有担保的债务设定担保、实行个别清偿等侵害债权人利益的行为，管理人有权请求法院撤销，以维护债权人权益。 尽管破产重整具有以上优势，但在实践中并未真正实现客观效果，国内通过破产重整实现企业拯救的案例在债务重组中占比很低。主要原因在于：（1）破产重整立案难。按照我国破产法，法院对债务人是否适用重整程序应进行审查。但判断企业是否有继续经营的价值，本质是商业判断，而非法律判断，法院进行裁定时缺乏明晰的判断方法，加之重整案件通常涉及多方债务清理、职工安置等复杂问题，难以仅依靠法律程序解决，导致实践中立案难。（2）重整程序影响债务人经营。在重整中尽管债务人经营得到一定程度保护，但重整是以司法程序为依托，被动进入破产程序，对重整企业的商业信誉影响严重，对企业持续经营和社会秩序会产生一定冲击，债务人因此需承担较高的成本。（3）债权人地位边缘化导致债权人反对重整的阻力增大。重整程序强调再建企业并恢复企业经营和偿债能力，在法律程序中债权人参与权利较少，地位相对边缘化。加上实践中破产重整成为不少债务人逃避债务特别是银行债务的方式，甚至有地方政府通过干预司法强裁以保护企业投资者、职工以及地方政府的利益，客观上导致债权人尤其是银行债权人反对实施破产重整。（4）重整企业通常需要引进战略投资或者新增融资，需要重整企业、债权人、投资人等在相对宽松的环境下协商博弈，形成内容广泛的商业共同利益，而法律程序的刚性规则与这一要求存在一定冲突。（5）破产重整程序具有不可逆性，一旦启动重整，则按照法定程序进行。如果重整失败，法院将根据利害关系人的申请，裁定进入清算程序，企业的营运价值不能得到保存，导致各方对进入破产重整十分谨慎。 庭外重组及其不足 庭外重组是指在破产程序之外，债权人与债务人企业自主协商、通过协议的方式对企业进行债务调整和资产重组，以使企业恢复偿债能力的一种特殊机制。 庭外重组具有如下特点：（1）不受司法程序限制，由债权人和企业自主协商。（2）重组内容范围广泛，债权人和债务人在不违反法律强制性规定的情况下可以对协议内容充分协商，既可包括债务减免、期限调整、债权转让、增信措施、债转股等债务调整，也可包括引进投资、再融资、业务调整等资产重组，甚至设定参与管理等条款。协议本身具有和解性质，涉及内容不受限制。（3）重组过程不受破产法约束，主要遵循合同法、公司法等规定。 庭外重组作为各方当事人的自主行为，其优势在于：（1）不受司法程序规则限制，机制灵活。庭外重组在程序上和内容上均不受司法干预，当事人间以自愿协议的方式解决债务人企业财务困境。无论债权人、债务人还是投资者，都有权自主决定，按照商业规则协商。相比司法重整，庭外重组方式更为灵活，易于谈判，有助各方更积极主动的采取对策。（2）债务人对企业经营控制较少受影响。庭外重组过程中，企业的实际控制权不发生变更，管理层也保持不变，原出资人继续行使股东权利。相比破产重整中通常要对出资人权益、管理层进行调整撤换，庭外重组是对出资人和管理层的一种有效激励。经营稳定有助企业继续保持经营，商业声誉和企业运营价值受到冲击也更小。（3）经济成本和法律风险更低。庭外重组在当事人间自主进行，无须破产重整中高额的管理费用，重组本身的经济成本较低。即使重组失败，当事人也可继续选择其他方式解决财务困难，不会直接导致企业被清算，重组的法律风险也较低。 由于以上优势，庭外重组成为一种较广泛使用的财务困境解决机制。但在实践中，仍面临三个难以解决的问题：（1）制度障碍问题。庭外重组方式灵活，但在采取以股抵债、债转股等权益调整手段时，金融债务面临制度障碍。根据《商业银行法》，商业银行不得投资企业股权，银行贷款在权益调整时受到上述规定限制。（2）“钳制”问题。庭外重组性质上是各方基于意思自治形成的重组协议，只能对协议的签订方产生效力，对于不参加重组或者持异议的债权人没有约束力。即使一项重组计划最符合多数当事方利益，但由于部分债权人不同意，也可能导致重组计划不能执行。少数债权人会为了自身利益“钳制”整个重组进程。债权人越多，债权人风险承受能力、债权条件差异越大，“钳制”问题就越严重。在重组计划中，涉及股东权益调整的“钳制”问题同样存在于小股东。（3）信息不对称问题。对债务人企业清产核资并进行财务分析，是判断企业生存能力的必要条件。而多数庭外重组中，债务人信息披露有限，债权人评估企业的财务和经营状况很困难。在债权人和债务人就债务重组、债权权利存在争议的情况下，这一问题更加突出。 国内预重整实践面临的困境 尽管预重整存在明显优势，但相比破产重整和庭外重组还存在一些缺点：（1）信息不对称问题一定程度上依然存在。预重整计划的制定需要对债务人企业资产、财务、经营情况进行深入评估，而债务人企业最掌握企业情况，债权人信息有限。谈判过程中信息透明问题直接制约重整计划草案的制订和通过。美国预重整制度通过信息披露规则以及信息披露审查试图解决这一问题，是一种规则上的解决方案，但仍存在较多纠纷。（2）异议债权人保护问题。异议债权人通常为少数债权人，因重组计划未满足自身诉求，对重组计划持异议。因债权份额小，最终需要被动接受重整计划。预先制订的重组计划中如不能对其利益进行合理保护，预重整的公平性问题将突显。另外，预重整中的小债权人和小股东通常不参与庭外重组。在庭内重整中，小债权人和小股东作为少数权利人也只能被动接受。（3）正式重整中对债务人企业的部分保护制度不能适用。预重整分为庭外阶段和庭内阶段。在庭外阶段，冻结尚未终结的诉讼、中止执行措施等债务人企业保护措施不能适用，部分债务人的诉讼行为可能导致预重整失败。 除上述问题，具体到我国的预重整实践，还面临着以下困境。 预重整缺少法律制度依据： 国内部分法院为实现预重整效果，在重整程序上进行了突破探索：一是破产申请受理前，法院要求提交重整可行性方案，通过立案审查鼓励在正式破产程序前债权人和债务人预先协商制订重整计划草案；二是法院受理破产清算后，宣告债务人破产前，当事人谈判制定预重整方案，条件成熟后再提出重整申请，由清算转为重整程序；三是将预重整作为法庭内重整前置程序，由法院指定管理人，将第一次债权人会议前的工作前置到正式破产程序前，以节省破产重整受理后的法律程序时间。总体来看，上述法院实践只是在现有法律框架内进行的积极尝试，主要目的在于节省正式破产重整程序时间、提高破产重整案件成功率。无论是由法院还是由债权人债务人主导的重组，都未上升到法律制度层面。庭外重组向破产重整的转换，主要依靠监管机构、地方政府以及法院的协调，缺少明确的法律依据。 相关方认识和经验不足： 预重整作为一种新型债务重组模式，在国内仍处于探索实践阶段。债权人、债务人以及地方政府等相关方对预重整还没有充分认识，特别是对进入破产重整程序，存在认识上的不足，担心债务人一旦进入破产重整，会导致企业经营、社会秩序受到冲击，产生严重的法律后果。对于拟实施的企业，受司法规则未明确、专业机构缺位、经验不足等原因限制，开展“庭外重组+破产重整”的难度也较大。 独立专业机构缺位：独立的专业机构可有力推动预重整程序进程。目前国内实践中，预重整程序实施可分为三类：一是债权人主导。金融债务债权人在监管部门支持下，成立债权人委员会，代表债权机构聘请中介机构协助开展尽职调查、与债务人企业谈判、拟定重组计划、协调正式破产重整程序。二是债务人主导，债务人企业对自身资产、财务、经营情况最为清楚，在债务重组中具有较强话语权，由其制定重组计划、与债权人协商以及推进破产重整程序。三是法院主导，如深圳法院的第三类模式，法院前置预先程序，并指定管理人。管理人在法院主导下，以相对独立的身份制定重整计划草案等破产重整程序的部分工作。前两类主导模式并没有严格的界限，主要取决于债权人和债务人双方的谈判地位以及组织能力。但两类模式都存在独立性和公正性问题，债务人和债权人都是直接利益相关方，其主导过程的不同程序都存在信息不对称、重组立场倾向等问题，直接影响预重整程序的实现。第三类由法院主导的模式具有权威性和公正性，但考虑到司法资源的不足，法院介入范围有限，大规模推广存在困难。 债权人参与范围不够： 预重整在庭外阶段需债务人与主要债权人就重整计划草案进行协商，并与多数债权人达成一致，债权人的参与范围直接决定预重整实施的可行性。金融债权相对集中、债权人数相对较少，并且具有更高的风险承受能力和协调能力，债权人参与范围较为全面。近年在银监会的支持下，银行业金融机构基本能够组建债权人委员会全面参与庭外重组协商。但对普通债权来说，由于债权人风险承受能力、诉求不同，协调参与难度相对较高。非银行业金融机构参与庭外重组也缺少规范要求，实践中存在参与不足的问题。 管理人选任方式僵化： 按照我国破产法现行规定，除了可以直接指定由地方政府组建的清算组担任管理人外，其他管理人均需摇号或者通过竞争性机制产生，一般由律师事务所、会计师事务所等中介机构担任。在预重整中，庭外重组阶段通常已有中介机构介入，协助债权人或者债务人开展尽职调查、财务咨询、方案协商、制定重组计划草案。在债权人与债务人预先达成重组计划草案后，由已介入的中介机构担任正式破产重整程序管理人，有助正式破产重整的尽快推进以及庭外重组结果庭内应用，但目前与我国破产法管理人的选任还存在制度上的不适应。 在我国推行预重整制度的思考 以立法形式确立预重整实施条件和程序 推行预重整首先需要在立法层面予以承认，通过破产法立法、司法解释、最高法院与金融监管机构联合发文等形式对预重整作出制度安排，对启动标准、申请主体、实施要求、法院审查及批准、重整计划等进行全流程规范。 启动标准：预重整是庭外重组向庭内重整的转换，将庭外重组计划通过庭内重整程序实现。因此预重整的启动首先应当满足正式破产重整程序的申请条件，即债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。其次，债务人与主要债权人已经谈判达成重整计划草案，并且该计划草案已经获得多数债权人通过。 申请主体：由于预重整的“混合程序”属性，申请预重整的主体应当满足两个条件，既符合破产法申请主体条件，也是庭外重组阶段参与方。预重整的主要目的是通过破产程序批准庭外重组计划，以使重组计划对全体债权人发生效力，对于债务人和已经同意计划的多数债权人而言，由其启动程序，有利于各方利益最大化，符合预重整制度初衷。不同意重组计划的异议债权人已经否决预先制订的重组计划，不应再有申请预重整的权利。 实施要求： 参照《联合国破产法立法指南》建议，申请预先重整应当提供已经谈判达成的重组计划、信息披露说明、债权人组成、重组谈判情况、重整前已征求债权人意见和表决情况、债权人在未来经营中获得偿付权利未受到变更和影响的证据以及异议债权人的保护等。以上可作为法院审查重整计划的必要条件，目的在于证明预先重整计划草案是在信息充分披露的情况下，作出的符合多数债权人利益的合理方案。 法院审查和批准：庭外重组计划获得法院批准是预重整程序启动的目的。法院在对申请主体提交材料进行必要审查后，在证据充分的前提下应当批准重整计划，使其效力约束所有债权人，包括不同意重整计划的异议债权人。 预重整计划执行： 预重整计划草案在经法院批准后即生效，应交付债务人执行。执行中如失败，由于预重整不同于传统破产重整，是当事人意思自治的尝试，失败后不宜直接转为清算程序，建议由当事人自愿选择行使法定权利。 加大预重整队伍建设 立法主要解决庭外重组向庭内重整的转换。庭外重组是当事人的自主民事行为，司法不宜过多干预。对庭外重组阶段信息不对称等问题可通过加大预重整队伍建设，鼓励独立的专业机构介入的方式予以平衡。 鼓励专业机构以独立身份辅导预重整：在国内实践中，不同的预重整程序模式均在一定程度上存在公正性、中立性问题。部分法院也尝试在前置程序中由法院指定管理人开展准备工作。主导庭外重组程序工作的为独立第三方，该第三方既非接受债权人委托，也非接受债务人委托，而是由法院指定。该方式除了可保障中介机构的独立性，还具备一定的司法权威。但考虑到庭外重组阶段主要是当事人的自主行为，由当事方共同委托专业机构更符合私法自治理念。接受委托的主体身份具有独立性，不代表任何一方利益。在受托机构方面，应当进一步拓宽来源，除律师事务所、会计师事务所外，金融资产管理公司、债转股实施机构等具备重组经验、资源整合能力的机构也应当纳入进来。以上机构在债权人和债务人的共同委托下，开展尽职调查、财务分析、重组计划制订，协助债务人企业金融资源、产业资源整合，为庭外重组阶段提供整体解决方案。 放宽管理人以推荐方式选任：目前我国在管理人选任上，除可以直接指定由地方政府组建的清算组担任管理人外，其他管理人均需摇号或者通过竞争性机制产生。摇号或者竞争性机制是对法院指定管理人的权力限制，这一制度安排亟须调整。对于重整程序前债权人债务人已经进行充分协商并达成重组计划的情况下，由原专业机构继续担任法庭重整管理人，可将庭外重组工作成果在庭内应用，大大提高庭内重整工作效率。 建立配套政策推动各当事方参与预重整 当事方广泛参与是预重整的必要前提，当事方既包括债权人、债务人，也包括投资人以及新增融资方。要推动当事方广泛参与，应加强新增融资保护、税收优惠以及监管协调等配套政策建立。 新增融资保护：新增融资通常是重组实现的必要条件，不仅债务人企业受益，也可以基于债权人的共同利益，使全体债权人受偿比例和可能大大提高，因此应给予特别保护。新增融资符合破产程序中的共益债务特征，在预重整中引进的新增融资，在进入破产重整程序后应纳入共益债务，尊重当事人自主安排和优先受偿。 税收优惠：税收优惠是动员债权人、出资人参与预重整的经济激励。通过预重整拯救企业，不仅具有经济效益，还具有社会效益，使包括政府在内的多方共赢，因此需要多方付出。政府在税收政策上给予优惠，不仅可以减轻企业负担，更能直接推动各方加积极参与预重整。 稳定金融支持：银监会已经印发《关于做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》和《关于进一步做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》，支持引导银行业金融机构稳定信贷支持、帮扶企业脱困，为庭外重组创造条件。未来，对于拟采取预重整措施的企业，鉴于其已进入再建计划，有望恢复经营能力和偿债能力，对该类企业的信贷政策监管应进一步加强支持，包括新增融资、风险分类等在内的信贷政策。以此强化预期，维护企业信用条件和再融资能力。 异议债权人保护 异议债权人通常为少数债权人，尽管因自身诉求未得到满足而不同意重组计划，但其权益应当受到保护。重组计划草案制订中，应对其权益进行测算，其受偿地位、金额应不劣于一般破产程序。另外，包括供应商债权等在内的中小债权，通常不参与庭外重组阶段协商，对于庭内重整方案也只能被动接受，谈判地位、信息均处于劣势，但涉及公平保护以及债务人企业营运价值维护，应通过继续履行合同、小额债权全额清偿等方式给予特别保护。 典型案例推广 作为新型的债务重组模式，预重整被市场广泛接受需要通过大规模推广。中国二重等案例是预重整的自发运用，起到了一定宣传推广效果，客观上也直接推动了预重整从自发实践到立法准备。在预重整获得立法确认后，预重整的经典案例需要进一步推广，在适用对象、制度优势、规则解释等方面为市场积累经验、提供参考，调动各方参与的积极性。 有效助力供给侧结构性改革实施 目前国内经济下行压力依然较大，对于发展前景良好但遇到暂时困难的大型企业，探索有效债务重组路径十分必要。从各国实践看，债务重组模式本身是多元的，不同模式间的界限甚至是模糊的。从当事方完全自治的非正式庭外重组，到依法向法院申请法律程序的严格破产重整，各国实践都在逐步探索，并呈现渐进特征。采用何种机制，由每一种机制的成本效率、法律环境、配套政策决定。预重整作为庭外程序和庭内重整的结合，能够将两者优点最大限度整合，既体现债权人和债务人的自主意志，又能赋予法律强制力，对以金融债务为主、具有发展困难的企业是很好的重组路径选择。 当前，银行业金融机构在监管部门支持下，基本形成了以债权人委员会为组织平台的风险化解机制。债权人层面能够形成稳定信贷、对话谈判、支持困难企业脱困的合力，具备庭外协商、预先重组的前提条件。加快推行预重整，提高债务重组效率和成功率，是帮助困难企业脱困、维护金融秩序的需要，更是助力供给侧结构性改革实施的需要。■ 原创声明：本号所刊登署名文章，如非特别说明，皆为原创或作者授权发表。 |
|
|
来自： 超哥chaoge0693 > 《知识点》
