|
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”其中关于“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定，实践中对违反后果、如何适用等相关争议。本文就三个争议问题进行分析。
文/胡昂 惟胜道律师事务所
本文由微信公众号“惟盛会（law-visen）”授权无讼阅读发布
一、争议1：管理性规定还是强制性规定
观点一认为，从维护建筑市场秩序及公共利益角度出发，招投标法第三十三条规定不得已低于成本的报价投标属于强制性规定，违反该规定的建设工程合同无效。观点二认为，该规定仅仅是管理规定，违反低价竞标不影响合同效力。
评析：招投标法第三十三条应属于强制性规定
第一、“低价竞标”工程中，承包人为了盈利等问题，可能会偷工减料，导致工程出现质量隐患，最终会对不特定的人群造成潜在的损害，因此，从维护建筑市场的有序竞争，保障工程质量角度，有必要进行最苛刻的要求；
第二、该条文的立法目的最终是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，因此，根据认定效力性强制性规定最基本的理论依据：如果认定有效会对公共利益造成损害的，应当认定为效力性强制性规定。《招标投标法》第33条应为效力性强制性规定；
第三、在最高人民法院（2015）民提字第142号中，最高院亦阐明了“法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效”，这也说明最高院持该规定为强制性规定的观点。
二、争议2：成本价判断标准是企业个别成本还是市场平均成本
有观点指出企业的个别成本价无法准确衡量，因此要以普遍的市场行情来进行认定。我们认为该观点虽具有一定的合理性，但却忽略了价值的错误导向。成本是企业竞争核心，以市场行情作为成本价判断标准，实则抹杀了企业通过提高相关技术、管理水平来提高竞争力的动力。
评析：应以企业个别成本判断是否属于低于成本价
第一、如果轻易认定“低价竞标”，会导致技术更先进、管理水平更高明的企业受到不公平的待遇，造成“劣币驱逐良币”的情况出现。一个企业以低于市场平均成本完成了一项工程本身是效率高、竞争力强的表现，结果反而被认定为“低价竞标”，只会阻碍竞争力强的市场主体发展壮大，对整个市场的发展是不利的。
第二、招投标法禁止以低于成本的报价竞标目的之一，就是为避免投标人低价投标并中标后，违法采用偷工减料等手段获取利润，从而对工程质量、公共利益造成损害。若其报价已经含有一定预期利润、或没有包含利润但未亏损，其中标后采用违法手段降低成本的概率相对而言会较小。因此，其竞标报价是否含有利润、是否会产生亏损应当以企业自身成本作为判断标准。
第三、招投标目的本身就是一种择优机制，这种优就包含成本高低这一指标。若以市场价格作为判断标准，实际上曲解了招投标的意义。因此，即便投标人的竞标报价低于成本，但只要未低于自身成本，应当是允许并提倡的。
第四、在最高人民法院（2015）民提字第142号中，最高院亦认为：所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。
三、争议3：如何认定低于企业个别成本
正如前面所说，以企业个别成本作为判断标准最大的难点在于如何认定企业个别成本。通过实践案例，也可以看出这确实很难有一个准确的客观标准：
案例1：最高人民法院（2015）民提字第142号
根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分
查明事实：根据粤辉造价公司对涉案工程出具的不含利润的《工程造价鉴定书》（方案一）的分析，即使不考虑南海二建应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元，差额比例超过20%。
裁判要旨：原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。
案例2：辽宁省高级人民法院(2013)辽民一终字第00270号
鉴定结论确定的数额，可以看成是发包人的成本价，也可视为工程的成本价
一审：涉案建设工程在416合同签订前，豪拓公司即交纳了100万元履约担保金，416合同签订后，豪拓公司组织施工，之后，工程招投标进行，直至签订了723合同，723合同签订时，涉案的12#楼、13号楼主体5层封顶，10#楼施工进展到二层。723合同约定的固定价款10，914，546.00元，系中标价，参照416合同专用条款中的3.3.9条的内容，可认定在中标前，双方对投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判。再结合本院委托的工程造价鉴定结论及鉴定人出庭质证意见，约定的价款明显低于建设成本，根据上述招投标法的规定，该723合同亦属无效。
二审：一审认定416合同和723合同无效是正确的……关于如何确定成本价问题。从施工方的角度看，其投入就是成本。但从发包人角度看，其招标价格，应该是最低价格，即成本价格，这个价格应该包括施工方的合理利润。因此，一般情况下，鉴定结论确定的数额，可以看成是发包人的成本价，也可视为工程的成本价。
案例3：湖北省高级人民法院（2016）鄂民终173号
发包人设置的栏标价远低于预算价及鉴定成本造价，《建设工程施工合同》无效。
裁判要旨：本院认为：根据查明事实，宜昌监狱虽就涉案工程依法进行了公开招标，但其在招标过程中就工程价款向招标人设置拦标价，将投标价格上限限定在8241600元之下。无论是从宜昌监狱招投标前审核确定的预算价9263714.30元来看，还是从一审法院委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司宜昌分公司就涉案工程造价做出的鄂中衡信造咨字（2015）0701号《宜昌监狱第6标段（习艺钢球）车间厂房工程造价的鉴定报告》确认的涉案工程成本造价11638395.69元（13503284.01元－1864888.32元）来看，宜昌监狱设置的拦标价均远低于上述成本造价。……据此确认金垦公司中标行为及双方签订的《建设工程施工合同》无效，具有事实和法律依据。
评析：工程造价鉴定结论不能单独成为判断成本价的标准，但却是重要的证据之一；欲证明低于成本价，还需要结合其他事实。
第一、上述三个案例中均有造价鉴定报告，且合同价均低于鉴定报告确定的工程造价，但结论却并不一致。其中案例1中施工合同未被认定无效，案例2和案例3中施工合同均被认定有效。
这是不是表明最高院与各地法院对于工程造价鉴定结论能否作为判断成本价的标准有不同认识呢，我们认为并不必然。案例1中除鉴定报告外，并无其他佐证低于成本价或影响合同效力的事实或情形；案例3中除鉴定报告外，还有预算价、栏标价等作为法院判断是否低于成本价的判断参考，最终使得法院作出低于成本价的认定；案例2中，虽没有鉴定报告外的其他事实帮助法院认定低于成本价，但法院又查明了其他影响合同效力的事实，据此综合后法院认定合同无效。
因此看似矛盾的背后，实质是案件细节不同，导致法官作出不同的认识。
第二、通过三个案例可以看出，对于低于成本价的认定尚不能用单一的标准或方法，实质是需要各种事实的呈现让法官得到“这个企业管理水平再高，成本也不能如此之低”的心证。
因此，单独以造价鉴定报告作为证明低于成本价的证据是不够的，但鉴定报告却又是不可或缺的重要证据，且需要注意的是，竞标价与鉴定的造价成本之间，应该要达到远远低于的效果才更具有说服力。在具备该条件后，还应辅以其他证据帮助形成其他价格判断参考。
实习编辑/王林
|
