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袁华之律师 中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会副主任 北京市不动产法研究会副会长 北京大成律师事务所房地产与建筑工程专业委员会主任 北京大成律师事务所高级合伙人 丑斌 北京大成律师事务所律师 索赔项目释义 看点 中标价低于成本价索赔需考虑的几个问题 所谓的“成本价”应该如何确定？ 所谓的“成本价”应系承包人投标时预算的成本价，而非施工过程中实际发生的成本价，对此当无争议。但是，承包人的成本价应该如何确定？司法实践中，如果承包人就中标价格低于成本价提出索赔，就需要对此承担举证责任，但是对于成本价的确定往往是非常困难的。目前对于成本价的确定方式主要有三种意见： 第一种意见认为，可以根据承包人的企业定额确定成本价。但从现实的情况来看，一方面很多企业本身就没有编制企业定额，另一方面，即便编制了企业定额，其作为企业的内部文件，也很难保证真实性，因此该种意见的可操作性并不强。 第二种意见认为，可以参照发包人项目招标的标底或者发包人去除利润后的招标控制价来确定成本价。该种意见存在一定的合理性，实践中也经常会被采用，但问题在于发包人对于承包人企业的技术水平、内部管理情况、人员工资待遇状况等因素均不了解，其所制定的标底或者招标控制价可能在很大程度上无法客观地反映出承包人企业的成本价，因此存在代表性和客观性不足的缺点。 第三种意见认为，可以按照造价主管部门发布的同类项目市场成本价来确定工程成本价。但是所谓的市场成本价大多是将大量的企业个别成本价进行加权平均后得出的结果，显然市场成本价与企业个别成本价之间差别很大，因此将市场成本价作为确定企业个别成本价的标准并不合理。 综上，前述三种意见均存在不同程度的问题，难以作为成本价认定的有效依据。值得一提的是，最高人民法院在一则判例中鲜明地指出，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”系指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本，且此处的“企业个别成本”不应以定额为标准[1]。应该说，最高人民法院为成本价的认定指明了方向，但遗憾的是，其却未能够有效确立一个科学评判企业个别成本的方式，因此目前对于工程成本价的确定仍无客观、合理的标准，这也导致工程成本价往往极难确定，给承包人的举证和索赔带来极大难度。 [1]详见最高人民法院（2015）民提字第142号民事判决书。 对于必须进行招投标的建设工程项目而言，在能够确定中标价格低于成本价的情况下，施工合同是否有效？ 笔者认为，应当在不同的时间节点下做区分处理。具体而言，如在中标通知书发出之前，评标委员会怀疑投标人的投标价格低于其成本价，则应要求该投标人对此进行澄清，若其能够作出合理解释，则可继续参与竞标，否则评标委员会即应依法取消该投标人的中标资格；如在中标通知书发出之后，评标委员会或招标人发现中标人的中标价格低于其成本价，则应依法维护招投标程序的严肃性，继续按照中标价格签订或履行施工合同。 实践中存在争议的问题是，在能够确定中标价格低于成本价的情况下，施工合同是否有效？对此存在两种意见: 第一种意见认为，从招标投标法的规定来看，一方面《招标投标法》并未将低于成本价投标纳入中标无效的情形，也没有规定此种情形的法律后果；另一方面《招标投标法》第33条的规定目的在于建立和维护建筑市场的正常竞争秩序，保证招投标程序的公平、公正性，防止不正当竞争，而违反第33条的法律责任也仅仅为行政责任，并非民事责任。因此，《招标投标法》第33条应当属于管理性强制性规范，违反该规定的，并不必然导致合同无效的结果。 第二种意见认为，《招标投标法》第33条及相关行政法规均明确规定不得低于成本价投标和中标，属于禁止性规定，违反该规定的，不仅容易导致建筑市场的不正当竞争，破坏招投标的公平竞争程序，还会导致承包人为片面追求低造价而偷工减料影响工程质量，危害社会公共利益，因此以低于成本价签订的施工合同应属无效。 司法实践中，人民法院往往更倾向于第二种意见，其一般是从建立公平、公正、公开的市场秩序和维护建筑业健康发展的高度来看待违反《招标投标法》所签订合同的效力，换言之，其认为《招标投标法》的强制性规范从维护社会公共利益的角度而言，一般可以作为效力性规范来看待。并且，建设行政主管部门对于低于成本价投标、中标的行为显然持否定态度，依行政权力认定该种中标无效是有依据且可行的。因此，对于以低于成本价中标所签订的施工合同，人民法院在裁判中往往会认定合同无效，最高人民法院在具体判例中也明确了这一观点[2]。但是，笔者认为人民法院的做法值得商榷，原因不仅仅是法律对此并无禁止性规定，更有当事人意思自治及不以违法行为而获利的深层法理思想蕴含其中。易言之，当司法者欲对某个法律行为作出评价时，除应严格遵循法律规定外，还应详细考察当事人的心理状态，准确把握当事人的真实动机和意思表示，从而为法律行为的评价提供心证。具体到中标价低于成本价的情况来说，任何一个有经验的承包人都应该对自身的施工成本了如指掌，若其故意以低于成本价投标，则背后必然有其合理的原因和考虑。例如，某个小规模的施工企业可以通过低价中标来抢占市场份额；某个缺乏经验或业绩的施工企业可以通过低价中标来积攒工程经验，刷新工程业绩；而某个极富远见的施工企业的投标价虽然低于其投标时的成本价，但其能够清楚地预见到未来某项施工材料的价格将大幅下降，使施工成本急速降低，进而一举扭亏为盈。此等案例在实践中并不鲜见，而对于这些承包人而言，低于成本价中标非但不会损害其利益，反而能够带来良好的收效，成为其故意追求的结果。此时，如果承包人仍能以低于成本价为由确认施工合同无效，并据实结算工程价款，岂非因违法行为而获利？果真如此，则招投标程序的严肃性何在？司法机关的公正性何在？招标人和其他竞标人的合法权益又当如何保护？故此笔者一直坚持，在中标合同签订后，无论施工状况如何，均不应以中标价低于成本价为由否定合同效力。而在工程经验收合格的前提下，则应按照合同约定结算工程款，由此给承包人造成的损失因系其自主自愿行为而由其自行承担。 另外需要说明的是，对于非必须进行招投标的建设工程项目而言，承发包双方以低于成本价的工程价款签署建设工程施工合同的，如不存在法律法规规定的致使合同无效的情形，则应尊重双方当事人意思自治的结果，对合同效力予以肯定，以保障交易秩序的稳定。 [2]详见最高人民法院（2015）民提字第142号民事判决书。 对于必须进行招投标的建设工程项目，因投标人以低于成本价投标而导致建设工程施工合同无效的，项目工程经竣工验收合格后应如何结算？ 对此实践中主要有三种意见。 第一种意见认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此在前述情况下，应参照合同约定支付工程价款。该种意见表面上遵循了最高院司法解释的规定且符合合同双方当事人的约定，看似并无问题，但正是因为投标人的投标价格低于成本价，即合同约定的工程价款低于成本价才导致合同无效，而最终结算却又参照合同约定，那么认定合同无效就没有任何意义，该合同约定价款的非合理性与非法性仍然没有排除，显然有违立法的本意，对于承发包双方乃至实际施工人而言都不公平。 第二种意见认为，在此情形下应当据实结算，即按照工程的实际造价结算。该种意见的问题在于，项目工程的实际造价代表的并不仅仅是该工程的成本，除此之外还涵盖了项目工程的利润。也就是说，假如按照该种意见，承包人在以违法手段中标并与发包人签订《建设工程施工合同》后，尽管合同被认定为无效，但只要工程经竣工验收合格，承包人仍然可以获得预期的利润，而无需承担违法的后果，这显然于法于理都难以说通。 第三种意见认为，应当按照工程的成本价进行结算。对于因投标价格低于成本价而导致合同无效的情形而言，工程经竣工验收合格后按照成本价进行结算既避免了参照合同约定结算造成的发包人不当得利的情况，又避免了依照工程实际造价结算造成的承包人或实际施工人违法获利的情况，因此能够有效地平衡承发包双方之间的权益，同时也维护了法律的严肃性。但正如前文所述，实践中对于成本价的确定往往非常困难，因此按照成本价进行结算并非易事。 综上所述，在投标价格低于成本价且项目工程经竣工验收合格的情况下，承包人虽然存在一定的索赔空间，但其必须就工程的成本价承担严格的举证责任，否则其索赔请求将很难被人民法院或仲裁机构支持。此外，如前所述，笔者认为承发包双方签订的施工合同不应仅因投标价低于成本价而被认定为无效合同，但在司法实践中如人民法院或仲裁机构确实以此将施工合同认定为无效，则在结算时应考虑因承包人违法投标在先，故其仅能就合同价款与成本价之间的差额进行索赔，至于工程利润部分则不应获得赔偿，以防承包人因违法行为而获利。 |
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