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所谓“代建模式”，根据2003年12月31日国务院常务会议通过的《国务院投资体制改革方案》中的规定，是指“非经营性政府投资项目通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目建设、质量、工期，建成后移交给使用单位”的一种工程管理模式。实施代建制度的主要目的，是以代建单位的管理代替行政管理，从而克服政府投资工程中管理机构臃肿、专业化程度低、腐败滋生、超概算、超规模、超工期等弊端。代建制从本世纪初开始在全国各地全面试点，虽然各地的具体作法不尽一致，但普遍均取得了良好的效果。 关于建设工程代建模式中的工程款支付主体，实践中因委托代建关系与建设工程承发包关系之间的纠缠，以及合同约定付款主体与实际付款主体之间的错位，造成司法中的认定规则难以统一，主要涉及以下几个问题： 1、代建的“代”能否理解为代理的“代理”？从而，依照《民法通则》第六十三条的规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”？ 2、委托代建法律关系是否属于民事委托关系？从而，依照《合同法》第四百零二条的规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”？ 3、委托代建作为政府投资体制改革中的一项具体制度，有其特殊的制度背景与运行机制，是否本不应视为民事法律关系来处理？ 4、对于一些名为“总承包”实为“代建”，或名为“代建”实系其他法律关系的情况，如何揭开面纱根据真实法律关系来认定付款主体？ 二、在认定代建属于“民事委托代理关系”的前提下，工程款支付义务应由谁承担？ （一）认定业主单独承担工程款支付义务的情况 【裁判观点1】施工合同中明确约定业主付款的，且施工中工程款亦由业主实际支付的，代建人不承担工程款支付义务。 在杭州永通高速公路安全设施工程有限公司与杭州市城市基础设施开发总公司、杭州市西湖区道路综合整治指挥部建设工程施工合同纠纷案[1]中，委托代建合同由业主（委托人）与代建人双方签订，施工合同由代建人（发包人）与承包人签订，但约定工程款直接由业主（委托人）向承包人支付。承包人起诉要求业主与代建单位共同承担支付工程款义务。 法院认为：代建人与原告订立建设工程施工合同未超出委托人的授权范围，且施工合同明确约定合同价款由业主直接支付给原告，故原告在订立合同时应知道二被告之间存在代理关系；在工程施工过程中，业主直接支付工程款给原告，其应知晓原告系诉争工程的施工人。因此，代建人与原告订立建设工程施工合同直接约束业主和原告，涉案工程价款的付款主体应为业主。据此，判令业主单独承担支付工程款义务。 【裁判观点2】虽然施工合同中约定工程款由代建人支付，但委托代建合同中约定工程 款由业主支付，且施工中工程款亦由业主实际支付，则代建人不承担工程款支付义务。 在深圳深港建设工程发展有限公司贵州分公司与黔南州人民医院（业主）、黔南州州级政府投资工程项目代建中心（代建人）建设工程合同纠纷案[2]中，委托代建合同明确约定建设资金由财政拨款和业主自筹资金组成，业主设置专项资金账户并负责监督和管理，工程款由业主对外支付，因延期拨付款项造成的相关损失则由业主承担责任。虽然施工合同中代建人作为发包人应承担工程款支付义务，但施工中每笔工程进度款均由业主最终审核后支付给承包人。 法院认为，代建人与业主之间系委托代理关系，且代建人已尽到其职责，故不承担本案的民事责任。 （二）认定代建人单独承担工程款支付义务的情况 【裁判观点3】施工合同中虽约定业主承担工程款支付义务，但施工中工程款通过代建人专用账户实际支付的，代建人应承担工程款支付义务。 在标力建设集团有限公司诉被告浙江五洲工程项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷案[3]中，浙江省发展和改革委员会作为委托人与浙江五洲工程项目管理有限公司（代建人）、第三人浙江省环境监测中心（使用人）签订一份《浙江省政府投资项目委托代建合同》，约定委托人委托被告全过程代建案涉工程。施工合同则由原告（承包人）与被告（发包人）、第三人（使用人）共同签订，虽然关于工程款最终承担主体约定为使用人，但关于工程款支付流程约定为：由承包人提出支付申请，经代建人和使用人审核后，报浙江省财政厅批准后拨付至代建人设立的专用帐户，再由发包人拨付至承包人账户。承包人起诉要求代建人与使用人共同承担工程款支付义务。 代建人抗辩称，涉案工程系委托代建工程，被告与第三人（使用人）之间属于委托代理关系，被告在委托范围内所实施的行为的民事法律责任应由第三人（使用人）承担，故被告不应承担支付工程款义务。 法院认为，代建合同的委托人并非使用人，而是浙江省发展与改革委员会，虽然涉案《建设施工合同》在签订时原告已明知被告系受托人，但合同内容中各方面的合同义务承担均为被告，从未体现委托人的相关权利与义务。工程款的实际支付过程中委托人亦未参与工程款的审核与实际支付，故该合同应认定为仅约束受托人与承包人，并不直接约束委托人即浙江省发展与改革委员会。根据合同专用条款关于工程款支付流程的约定及工程款的实际支付情况，代建单位作为发包人实际履行了支付工程款项的义务。使用人虽系涉案《建设工程施工合同》的一方主体，但其并非工程发包人。合同虽约定使用人系承担合同款支付的一方，但该约定并未明确第三人系工程款的直接支付主体，且在工程款的实际支付流程中，第三人仅参与工程费用审核，从未直接支付款项。故承包人要求使用人承担连带付款责任，依据不足。据此，判决代建人单独承担工程款支付义务。 【裁判观点4】代建人未能证明承包人在签订合同时知道其与业主之间的委托关系，且代建人在合同履行过程中未向承包方披露过委托人，承包人选择单独起诉代建人的，代建人应单独承担工程款支付义务。 在靖江华东城市建设有限公司与江苏宏景集团有限公司、靖江市第一高级中学建设工程施工合同纠纷案[4]中，委托代建合同由靖江华东城市建设有限公司与靖江市教育局（委托人）签订，施工合同则由代建人作为发包人与承包人江苏宏景集团有限公司签订，但承包人表示对委托代建协议并不知晓，庭审中也不认可教育局与代建人之间的委托关系，并坚持要求代建人作为发包人承担责任，同时要求使用人靖江市第一高级中学作为工程的实际建设者承担连带责任。 法院认为，代建人虽提供了与委托人的委托建设协议，但没有证据证明承包人在订立合同时知道其与委托人之间的委托代建关系，以及其在履行合同过程中曾向承包人披露过委托人的情况。故案涉施工合同直接约束承包人与代建单位，由代建单位依约承担工程款给付责任。使用单位并非本案建设工程法律关系的主体，承包人以使用人是工程的实际建设者且已参与到相关事务中为由主张其承担连带责任于法无据。依照《合同法》403条之规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的…受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人…”，判决代建人单独承担工程款支付义务。 类似判决，另见莆田市妈祖城开发建设有限公司与福建省莆田市闽辉建筑工程有限公司、莆田第一中学建设工程施工合同纠纷案 三、名为“总承包”实为“代建”的，工程款支付义务应由谁承担？ 【裁判观点5】政府投资项目中的代建制不属于“民事委托代理关系”， 业主应与代建人共同承担支付工程款的连带责任。 在深圳华昱投资开发（集团）有限公司与联建建设工程有限公司、深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局建设工程施工合同纠纷案[6]中，龙岗交通局代表龙岗区人民政府作为深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路项目的建设单位，与华昱公司签订《工程总承包合同》，约定项目建设资金来源为深圳市人民政府拨款，并由龙岗区人民政府委托龙岗交通局实行项目专项建设资金的调拨；项目全部工程款的支付，均需以市政府拨款及时到位为前提等内容。龙岗交通局出具《授权委托书》授权华昱公司就深平快速路特区内连接段工程的第一标段等多项工程与联建公司签订数份工程施工合同。承包人起诉要求业主与代建人对工程款支付承担连带责任。 一审法院认为，在华昱公司与联建公司签订的施工合同及相关补充协议中，代建人华昱公司处于发包人的地位，上述协议均明确约定由华昱公司向承包人支付工程价款。龙岗交通局、华昱公司及联建公司于2004年8月20日签订的《补充协议》亦已明确约定华昱公司代为管理工程建设工作并向承包人支付工程款，虽然约定由承包人直接向业主开具工程款发票，但仅是为了方便施工管理和工程结算，在该《补充协议》中并未免除代建人向承包人支付工程款的合同义务。尽管施工合同中约定龙岗交通局为华昱公司的付款承担担保责任，但龙岗交通局并非施工合同的当事人，施工合同的约定对龙岗交通局不产生法律拘束力，且龙岗交通局未另行出具表示承担付款担保责任的相关文书，联建公司要求龙岗交通局就欠付工程款的给付承担连带责任的诉讼请求，缺乏合同和法律依据。据此，一审判决代建人单独承担工程款支付义务。 二审法院另查明：龙岗交通局与华昱公司签订《总承包协议》约定：龙岗交通局代表龙岗区人民政府作为项目的建设单位，委托华昱公司实行工程总承包，按照工程费总包干、向政府“交钥匙”的模式，承担本项目的建设管理工作。华昱公司负责进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等。建筑法规定，施工总承包合同的重要特征之一是建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，但华昱公司仅对涉案项目进行管理，并不参与工程的施工，与典型的施工总承包合同明显不同。根据《深圳市政府投资公路建设项目代建管理办法（试行）》的规定，该市由政府投资的公路建设项目应当实行代建制。涉案工程由深圳市龙岗区政府投资建设，属于上述办法规定的必须实行委托代建的范围，且《总承包协议书》的目的是龙岗交通局委托华昱公司对涉案工程项目进行管理，亦与上述法律规定的代建制吻合。因此，应将《总承包协议》的性质界定为委托代建合同。 二审法院进而认为，龙岗交通局和华昱公司签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。国家推行代建制目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，控制项目投资规模、风险。涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。根据《总承包协议》对代建单位职责的约定，表明其实际为该建设项目的项目法人，应独立对外承担法律责任。华昱公司依据合同法关于委托合同的规定，认为其作为代建单位与联建公司签订的施工合同，应直接约束龙岗交通局与联建公司，华昱公司无需承担支付工程款的义务，与《总承包协议》约定的华昱公司作为建设项目法人的义务不符，且有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的。而且，在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同，三方签订有《补充协议》亦明确华昱公司代龙岗交通局向承包人支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。据此，判决业主与代建人应就涉案工程款的支付承担连带责任。 参见（2014）粤高法民终字第18号民事判决书。 四、名为“代建”实为“垫资承包”的，工程款支付义务由谁承担？ 【裁判观点6】委托代建合同中约定代建人自行垫资施工完毕后业主以支付代建费的方式付清工程款，施工合同中约定代建人支付工程款的，业主不承担工程款支付义务。 在平泉县综合职业技术教育中心与承德市三普建筑安装工程有限责任公司及平泉席奥房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷案中，被告平泉县综合职业技术教育中心（业主）与第三人平泉席奥房地产开发有限公司（代建人）根据河北省平泉县人民政府办公会议纪要的决定签订了委托代建协议，约定由代建人以“平泉县职教中心基建筹建处”的名义对外签订施工合同，业主负责项目投资，代建人负责项目垫资建设并收取代建费的形式进行合作。施工合同由原告承德市三普建筑安装工程有限责任公司与代建人以发包人的名义签订，约定发包人（即代建人）履行本合同所约定的全部义务。施工中，业主共支付给代建人工程款3000万元，其中大部分由代建人转付给承包人。承包人起诉要求业主承担工程款支付义务，法院追加代建人为诉讼第三人。 一审法院认为，委托代建即为委托代理，应受民法调整和制约。本案代建人的民事法律行为在委托人授权范围内，且没有证据显示其超越代理权限范围的民事行为，因此，代建人行使民事权利所产生所民事法律的权利和义务，应由委托人承担。“平泉县职教中心基建筹建处”是以委托人名义成立的不具有法人资格的临时机构，对外不能承担民事权利和义务，为此产生的法律后果，全部应由委托人即职教中心承担。 二审法院认为，根据业主和代建人签订的《委托代建协议书》，涉案项目由代建人垫资完成，承包人的工程款应由代建人负责结算和支付。实际履行过程中，业主按照《委托代建协议书》约定向代建人支付垫资款和代建费，代建人将工程款转付给承包人。因此，《委托代建协议书》并非民事委托代理关系，代建人以“平泉县职教中心基建筹建处”名义与承包人签订施工合同，是其对《委托代建协议书》所约定义务的具体履行，并不能改变《施工合同》中对工程款支付方式的约定，因此代建人应当对承包人主张的工程欠款承担给付义务。鉴于业主与代建人、承包人三方共同签订补充协议就工程款的支付进行了约定，且其在二审中亦同意在工程款欠付范围内承担给付责任，故对于承包人主张的工程款在业主已付3000万元之外部分可由业主直接支付，其余欠款应由代建人支付。 五、结语 本文通过对相关案例的收集和分析，发现各地法院对“代建制”委托代建合同的委托性质认定不一，大部分地区法院对《委托代建合同》的性质均认定为民事委托关系，并在此前提下适用《民法通则》或《合同法》的规定来认定工程款支付主体。但广东高院持不同见解，在深圳华昱投资开发（集团）有限公司与联建建设工程有限公司、深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局建设工程施工合同纠纷案中，广东高院明确指出委托代建合同与合同法规定的委托合同有重大区别，国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。作为行政强制规定必须进行委托代建的工程，政府（委托方）不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。若简单地依据合同法关于委托合同的规定，认为代建单位与施工单位签订的施工合同，应直接约政府（业主）与施工单位，代建单位无需承担支付工程款的义务，则有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的。笔者对此见解持赞同立场，委托代建不宜简单地理解为民事委托代理关系，广东高院的裁判观点值得引起重视。 |
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