委托代建≠委托代理，代建单位无权以业主未支付代建款为由拒绝向承包人支付工程款

导语

采用“代建模式”开展的建设工程，在承包人与代建单位就工程款支付问题发生争议时，代建单位除以工程款未完成结算、承包人存在违约等常见的理由进行抗辩外，通常会以业主未支付代建款为由抗辩工程款支付条件未成就；此时，承包人通常会追加业主为被告或者第三人，以代建单位与业主之间构成委托代理关系为由，要求业主对工程款支付承担连带责任或补充责任。代建单位的前述抗辩是否成立？承包人要求业主对工程款支付承担连带责任或补充责任能否得到支持？笔者以经办的一个建设工程合同纠纷案例，对此展开分析。

 案件信息

上诉人（原审被告）：福建省某房地产公司（代建单位）。

被上诉人（原审原告）：厦门某工程有限公司（承包人）。

原审被告：福建省漳州市某局（业主）。

一审案号：（2017）闽0681民初3738号。

二审案号：（2018）闽06民终1384号。

一审审理法院：福建省龙海市人民法院。

二审审理法院：福建省漳州市中级人民法院。

案情简介

2011年，福建某建设工程业主与代建单位福建省某房地产公司签订一份《委托代建合同》，约定：业主委托某房地产公司代建址于福建省漳州市某地公园改造项目；委托范围包括为完成代建项目的规划、设计、招标、施工、监理、竣工验收及移交使用等全部工作，涉及业主作为政府主管部门的行政职权和职责的工作除外；业主按每月实际完成的工程量以月进度款的形式支付给代建人；代建工程款暂定金额为3974368元（实际金额以经审核的结算金额为准）。

合同签订后，代建单位某房地产公司就代建工程进行招标。2011年7月，代建单位向承包人发出一份《中标通知书》。

2011年8月3日，代建单位与承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定：发包人代建单位将址于福建省漳州市某地景观工程（笔者备注：工程建设内容总体与代建福建省漳州市某地公园改造项目相同，但名称有所不同）发包给承包人施工；工程规模及特征为37000㎡公园改造，资金来源为财政拨款；承包方式为大包干，工程造价一次性包死；开工日期为2011年8月5日，竣工日期为2011年9月3日，合同工期总日历天数为30天；合同价款为3974368元（不包括专用条款第14、15、16条所列属于承包范围内的工程价款）；合同通用条款第40条“工程款（进度款）支付”约定，代建单位在收到业主拨付的代建款后一周内支付给承包人。

《建设工程施工合同》签订后，承包人于2011年8月5日开工，于2012年8月22日竣工，于2012年9月12日验收合格。业主已付代建单位工程款3378212.80元，代建单位已付承包人工程款3378212.80元。庭审中，承包人与代建单位共同确认最后一笔工程款支付时间为2012年。

2016年9月28日，承包人、代建单位以及监理单位在《竣工结算汇总表》上共同盖章确认：涉案工程竣工结算金额为6494200元。此后，因代建单位未向业主提供完整的工程结算资料，且代建单位与承包人结算的金额高于《委托代建合同》2519832元，业主无法进行财审，故也无法向代建单位支付工程款。

因承包人无法拿到工程款而提起诉讼，要求代建单位支付工程款3115987.20元及利息；要求业主对前述债务承担连带责任。

当事人观点

承包人主张：业主与代建单位存在委托代理关系，且业主存在委托授权不明的情况，故应当有业主对工程款支付承担连带责任。

代建单位抗辩：业主与代建单位之间存在的委托合同关系，是代建单位与承包人建立建设工程施工合同关系的前提，即代建单位应向承包人支付的款项来源于业主。从本案《代建合同》来看，代建单位与业主存在委托合同关系，业主是委托人，代建单位是受托人。因业主未支付代建款，故代建单位向承包人支付工程款的条件未成就。

业主抗辩意见：1.代建单位与承包人双方之间存在建设工程合同关系，跟代建单位与业主之间存在的委托代建合同关系，系完全不同的法律关系。代建单位才是本案《建设工程施工合同》的合同当事人，业主与承包人不存在合同关系。2.基于连带责任应当依照约定或者法定进行设定的原则，业主无须对本案工程款支付承担连带责任。3.委托代建制度完全不同于“民事委托代理关系”，代建单位是以建设单位的身份将工程发包，履行工程管理以及对承包人的付款义务，不应当将本该由代建单位履行的付款义务转由业主单位承担。

法院裁判要旨

一审法院裁判意见：代建单位以自己的名义与承包人订立的《建设工程施工合同》，双方之间存在建设工程合同法律关系。代建单位与业主存在委托代建合同法律关系，与本案系不同的法律关系。代建单位作为本案建设工程施工合同的相对人，承包人在其代理意见中亦选定代建单位作为相对人主张权利，代建单位是本案工程款的给付责任主体。业主不是本案建设工程施工合同的相对人，承包人要求其承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。

二审法院裁判意见：代建单位与承包人虽然在《建设工程施工合同》通用条款里约定代建单位在收到代建款后一周内支付工程款，但从该条款里并不能推定代建单位没有收到业主的代建款就可以不向承包人支付工程款的结论。代建单位与承包人之间的建设工程合同关系，跟代建单位与业主之间的委托代理关系，系不同的法律关系。代建单位才是涉案工程的合同签订主体、工程接受主体，也是工程价款的支付主体，业主与承包人不存在合同关系。因此，代建单位与业主的关系、代建款是否结算、支付等不影响承包人向代建单位主张尚欠工程款，即使业主没有向代建单位支付代建款，代建单位也应当按照其与承包人签订的《建设工程施工合同》的约定向承包人支付工程欠款。

律师分析意见

司法实践中，如果建设工程以“代建模式”开展，涉及到承包人工程款的支付主体问题时，业主、代建单位与承包人之间往往对业主与代建单位之前的法律关系产生争议，主要争议焦点是：业主与代建单位之间是否属于“委托代理合同”关系？代建单位能否以业主未支付代建款为由拒绝向承包人支付工程款？业主是否需要直接对承包人承担支付工程款的责任？司法实践中的认定规则不一，相关分歧至今也依然存在。

1.关于建设工程“代建模式”的规定

关于建设工程“代建模式”，国家层面最早见于《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），此后地方层面（如北京、福建、浙江等地）也对“代建模式”作出了较为细化的规定。

《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）规定：……对非经营性政府投资项目加快推行'代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。……

《北京市发展和改革委员会关于印发<北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）>的通知》（京发改[2004]298号）第二条规定：……本办法所称代建制，是指政府通过招标的方式，选择社会专业化的项目管理单位（以下简称代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。……

《浙江省发展改革委关于印发<浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定>的通知》（浙发改法规[2005]130 号）第二条规定：本规定所称的代建制，是指政府投资项目通过招标等方式，选择社会专业化的项目管理单位（简称代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付给使用单位的制度。 

《福建省人民政府关于印发福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）的通知》（闽政[2007]11号）第二条规定：本办法所称的代建制，是指省级政府投资项目通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位（简称代建单位），负责项目的实施，严格控制项目投资、质量、安全和工期，项目竣工验收后交付使用的制度。……

上述有关建设工程“代建模式”的规定大同小异，可以看出建设工程“代建模式”是一种工程管理模式，但无法直接得出业主与代建单位是否构成委托代理合同关系的结论。

2.认定业主与代建单位属于“委托代理关系”或者“隐名代理关系”的裁判案例

司法实践中，部分法院引用《民法通则》第六十三条、《合同法》第四百零二条的规定，认定采用“代建模式”开展的建设工程中，业主与代建单位构成“委托代理关系”或者“隐名代理关系”。现将相关典型案例裁判摘要列举如下：

（1）贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院在（2013）黔南民终字第400号上诉人深圳深港建设工程发展有限公司贵州分公司与上诉人黔南州人民医院、原审被告黔南州州级政府投资工程项目代建中心建设工程合同纠纷一案中认为：黔南州州级政府投资工程项目代建中心与黔南州人民医院签订的代建合同约定了由黔南州人民医院负责监督、管理和使用项目资金，由此造成的损失由黔南州人民医院承担，现黔南州州级政府投资工程项目代建中心已委托黔南州工程建设监理有限责任公司对工程质量、进度、投资、安全等进行监督、黔南州审计局委托北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司对工程造价进行审计监督，黔南州州级政府投资工程项目代建中心与被告黔南州人民医院系委托代理关系，且代建中心已尽到其职责，故不承担本案的民事责任。

（2）福建省莆田市中级人民法院在（2013）莆民终字第1502号上诉人莆田市妈祖城开发建设有限公司与被上诉人福建省莆田市闽辉建筑工程有限公司、莆田第一中学建设工程施工合同纠纷一案中认为：虽然妈祖城公司是代建单位，但妈祖城公司是以自己的名义与闽辉公司签订《建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，经本院释明，闽辉公司选择妈祖城公司作为相对人主张权利。

3. 认定业主与代建单位并非“民事委托代理关系”的裁判案例

通过查询案例发现，也有部分法院以“代建模式”存在特殊的制度安排以及特定的适用领域为由，认定采用“代建模式”开展的建设工程中，业主与代建单位不构成“委托代理关系”或者“隐名代理关系”。现将相关典型案例裁判摘要列举如下：

（1）广东省高级人民法院在（2014）粤高法民终字第18号上诉人深圳华昱投资开发（集团）有限公司与被上诉人联建建设工程有限公司、深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局建设工程施工合同纠纷一案中认为：龙岗交通局和某公司签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。首先，国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。其次，涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。再次，根据《总承包协议》的约定，代建单位华昱公司的职责包括进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等，表明其实际成为了该建设项目的项目法人，应独立对外承担法律责任。因此，华昱公司依据合同法关于委托合同的规定，认为其作为代建单位与联建公司签订的施工合同，应直接约束龙岗交通局与联建公司，华昱公司无需承担支付工程款的义务，不仅与《总承包协议》约定的华昱公司作为建设项目法人的义务不符，亦有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的，不予采纳。

（2）陕西省高级人民法院在（2017）陕民终7号上诉人陕西省科学院与上诉人陕西惠通实业有限责任公司委托代建合同纠纷中认为：委托代建合同是当事人依照《合同法》、《建筑法》和有关建设项目管理办法，委托人将其建设项目委托给代建人实施代建管理，按照平等自愿和诚实原则，就代建管理项目协商一致后订立的合同。代建范围包括前期工作和建设实施等两个方面。代建方负责对代建项目进行投资管理和实施建设，项目建成后交付建设方。从代建方与建设方关系看，代建方的权利基础虽是基于建设方的委托，但最高院2013年《民事案由规定》是将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，而房地产开发经营纠纷和委托合同纠纷是并列两个案由，因此，通常的委托合同与委托代建合同是两种不同类别的合同。两者的主要区别在于，委托合同受托人在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人直接主张权利；而在委托代建合同中，虽然代建人所代建的工程项目最终要交付给建设方，但代建人因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人通常只能向代建人主张权利。

4.处理有关采用“代建模式”开展工程建设相关争议的思路

笔者认为，依照最高人民法院2013年《民事案由规定》将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下的安排，结合建设工程“代建模式”产生的制度背景和主要适用于政府投资项目领域的情况，笔者倾向于认为建设工程“代建模式”与“民事委托代理关系”有所差别，两者并不能等同；委托代建制度更多是一种工程管理模式的安排，而非民事委托代理关系。

司法实践中，部分法院也关注到了委托代建制度与民事委托代理关系的差别，并通常驳回承包人要求业主向其支付工程款的诉请。而在一些案例中，因业主与代建单位之间签订的《委托代建合同》相关权利义务并未进行明确，尤其对有关体现委托代建制度特征、并且排除“民事委托代理关系特征”的条款未进行具体、明确的约定，造成《委托代建合同》具有“民事委托代理关系”的大部分特征，并导致法院认定为民事代理关系，最终导致业主单位需要直接向承包人支付工程款，而代建单位却能够免除向承包人支付工程款责任的情况。

采用“代建模式”开展的建设工程，业主与代建单位之间的关系认定，司法实践中至今依然存在争议。在办理具体个案中，笔者建议从委托人的角度出发，尽量寻找对委托人较为有利的法律关系主张，以维护委托人的合法权益。

在福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民终1384号一案中，面对承包人要求业主对代建单位欠付的工程款承担连带支付责任的诉请，以及代建单位主张其向承包人支付工程款应当以业主向代建单位支付代建款为前提，试图将相关法律责任转嫁给业主的这一情况，笔者作为业主的代理律师，结合具体案情，向法院阐述委托代建制度与“民事委托代理关系”的不同之处，并获得了法院的采纳，依法维护业主的合法权益。

杨晓玲律师简介

杨晓玲，女，民革党员，湖南大学法学本科、三明工程学院土木工程本科。厦门大学法硕。海沧区政协委员、思明区民评代表。2008年起至今从事专职律师工作，精专于建筑地产、投融资风险控制、交易结构设计。有丰富的商事诉讼经历，提供一体化综合解决方案。精专合同法、招投标法等法律。

盈科全国青工委副主任。盈科PPP中心秘书长。盈科（厦门）建工地产PPP法律服务部主任。

业务领域： PPP交易结构设计、PPP合规审查、PPP争议解决

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