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​全面经典!建筑施工企业最常见十大风险及应对(下篇)

2017-10-15  刘锡春律师



五、 承包人垫资施工、融资风险


承包人垫资施工实际是穷帮富。四川某路桥集团有限公司诉某县人民政府一案中,被告欠付的工程款就达3 071 726元;成都某建筑工程公司诉某两家置业公司一案中,两被告欠付原告的工程款就达高达31 796 795元。企业垫资占了很大部分。

 

▲▲建议::现实中很多项目需垫资施工、已无法避免,此类情况应对业主方的信誉、偿债能力、项目资金来源、到位情况等进行全面考察后再决定是否垫资;签合同时对垫资条款约定好还款时间及支付保障。最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿的工程价款时解释说:承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分,“应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款’的范围,并且应该优先受偿。因此,承包人应注意付款的时间不要约定为超过竣工以后的6个月,以免丧失优先受偿权;此外,还应督促业主方按月形象进度支付工程款。

 

六、施工、业主、监理关系不稳定,业主变脸,口头承诺经常变。 

  

有一对小两口都是干土木施工行当的,自己的小孩也就耳濡目染,一天小孩问妈妈:业主、设计院、施工单位、安 监站、监理都是干什么的?其母回答:业主就象你爹,什么也不干,整天背着个手光知道训人。设计院就象你爷爷,思想保守,观念落后,提着个鸟笼子瞎晃悠,到处指指点点其实啥事也不管。施工单位就象你妈,整天傻干活,忙里忙外,有时还要挨你爹、你爷的训。安监站就象你奶奶,处处看你妈不顺眼,整天唠唠叨叨,但谁也不听她的。小孩又问:还有一个监理单位是什么呢?其母说,监理就像你,说是监督爸、妈的,但又吃爸妈的饭、穿爸妈的衣、花爸妈的钱,只能装装样子监督一下爸妈,不过有时耍起小脾气来,老妈还得还哄着你。实际上,业主和施工单位关系就如同时下离婚率高的婚姻关系,并不稳定。业主经常口头痛快承诺但事后拒不认帐:先干后谈,前后判若二人,防范这种风险的办法,我觉得应该“小事糊涂,大事要聪明”。尤其是对于业主方的口头承诺,涉及数额较大的变化,项目经理要有签证意识和习惯,要趁大家关系尚好时及时签下书面凭据。开篇案例中自贡的施工企业应该吸取教训。

 

七、建筑企业以欠条换工程款 

  

当建筑企业在施工过程中依照合同分批向发包方要钱时,必须先给发包方打欠条才能得到。当工程双方结算时,建筑企业虽然给发包方出具了正规的发票,但原来所打的欠条却因为对方要入账而要不回来,甚至有发包方又利用这些欠条通过法院要求建筑方还款。河南郑州就出现了这么一起案件。郑州市中原第一建筑工程有限公司(下称中原一建)给郑州市江山房地产开发有限公司(下称江山房产)盖楼,江山房产向中原一建支付工程款。每次中原一建从江山房产那里拿到工程款时都需要给江山房产打一张欠条。最后,当中原一建把一座新楼房交给江山房产时,江山房产竟要求中原一建归还所“欠”款项。2004年12月17日,郑州高新技术开发区法院作出判决,判令中原一建全额返还借款,并没收借款产生的利息。


工程款官司多是施工方向发包方追讨工程款,因为发包方不可能在工程没竣工前将工程款全数预支,像本案这样在工程竣工后,发包方向施工方追索预付工程款的案件在河南尚属首例。


▲▲建议:施工企业在领取工程款的过程中难免会遇到业主方的刁难,以欠条换工程款确属迫于无奈,但是施工企业在收取工程款时应在打的借条上注明是什么工程、此借条在什么情况下失效(譬如工程进度到什么程度时)等,以便有效避免此类纠纷。



投标风险防范:


一是建立投标风险评估机制,合理承接工程任务。企业取得招标文件后,应当进行深入的研究和分析。全面考虑风险成本,正确理解招标文件,把握业主的意图和要求,全面分析投标人须知,详细审查图纸,复核工程量。分析合同文本,利用企业自身定额,从企业自身实力和项目投资盈亏预测中确定企业的风险承受度,权衡成本与收益,最后再决定是否投标以及以何种标价投标。


二是投标过程中坚持“五不接”原则。投入大额履约保证金的不承接;业主诚信低、实力不强、合同条款过于苛刻的不承接;业主资金不到位的不承接;大量垫资的不承接;理论上亏损的不承接。


合同风险防范:解决合同风险问题,


一是要求建筑企业管理层和项目管理过程中的人员提高法律意识、履约意识。在合同签订前必须熟悉和掌握国家有关法律法规,认真研读条款,分析合同文本,通过合同谈判的方式,对条款进行拾遗补缺,避免损害自身利益的条款存在。


二是应采取措施规避容易产生的风险。签订施工承包合同时,采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立、相互制约的方法,减少合同中的漏洞。如反复斟酌合同的严谨性;不盲目接受业主的免责条款;明确工程款拨付的结算条款,并要求予以公证,为日后解决可能发生的经济纠纷创造有利条件。


资金短缺风险防范:


一是建立资金管理调度体系,提高资金运行效益。成立内部资金结算中心,规范结算纪律,集中开户,统一管理。改变资金结算和收付分散的局面,变零星的资金沉淀为整体积聚。通过规模运作,加强资金调度,保证银行账户安全、降低企业整体资金成本。在资金管理上,必须明确总会计师、主任会计师、项目会计师的职责权限,保障其有效发挥作用,同时建立资金预算、资金划拨、借还款管理和资金管理评价制度,规范资金业务流程,实现资金的预算控制、日常业务管理控制和资金支付风险控制,以保证一定时期内现金流入量与流出量的匹配。


二是盘活现有存量资产。建筑企业大量的资金积压和沉淀在存量资产上,这就需要企业定期进行大规模的清产核资工作,切实摸清现有存量资产的真实状况,了解各种资产的变现性能和变现价值;同时根据企业生产情况,对企业施工设备进行清理、报废,变卖无使用价值和修复价值的设备,将资金集中投入到急需资金的工程项目中。为防止盘活过程中发生不当行为,企业可以成立存量资产管理小组,负责领导和监管盘活行为。


筹资风险防范:


从根本上讲,企业融资风险源于举债,因此,企业在融资过程中要坚持稳健的财务战略。只有保证工程项目利润率大于银行贷款利率,才能保证本息到期归还,实现财务收益;同时还要考虑债务清偿能力,即企业拥有现金数量或其资产变现能力强弱,控制贷款和担保规模;合理确定债务资金与自有资金、短期资金与长期资金的比例关系,控制负债经营风险。


资金回收风险防范:


首先,制定收款策略,保证债权的回收。财务部门应定期分析应收账款的账龄,清理往来账目并对应收账款进行整理,列清欠款详情,分析各项欠款的原因,根据不同阶段的特点制定收款政策,控制应收账款风险,减少坏账损失。


其次,成立清欠领导小组,加强拖欠工程款的管理力度。防止前清后欠,清少欠多的趋势蔓延。各级职能部门应将完成清欠工作的好坏与奖励机制、经营考核指标挂钩,调动清欠人员的积极性,以此加快清欠工作的进度。


再次,加强预算、计划、项目部、财务部门的相互联系,根据工程合同,及时办理变更签证、计算结算单并整理好各项收款资料,及时将应收的工程款收回。


最后,针对拖欠工程款的不同情况,利用以物抵账、以业主资产或工程产品抵账等方法来加速欠款清理。在其他方法不奏效的情况下,通过法院采取冻结账号,变卖建设方财产,强制执行等手段依法收回欠款,加快欠款回收效率。


收入确认风险防范:收入确认的关键在于准确计算合同成本。对于为完成合同实际发生的合同成本,必须及时、准确地进行分析和判断。

 

完善代为付款手续在工程项目施工中,分包人通常需与第三方因材料采购、设备租赁等经济交往行为发生资金往来。为此,有些分包人委托项目部代为支付其款项。一些项目部出于控制资金用途之目的,也乐意应允。但这种代付款行为,多数情况下是项目部与分包人之间的约定,对于第三人来说是不明示的,或者虽然是明示的但没有充分证据来证明。特别是通过银行汇款支付的,银行的收款凭据上往往没有显示出是代为付款的意思表示,第三人更有足够理由认为付款人是项目部,是在与项目部交易。从而据此要求施工企业承担有关责任。因此,项目部在为分包人代为付款时需完善有关手续。必须由分包人出具书面的委托付款书,并由第三人签字确认。通过此举,可以使代为付款行为向第三人明示。同时,在代为付款时还要审查分包人是否以项目部的名义对外从事交易,签订合同,如果是以项目部名义的,责令其立即解除合同并以其自己的名义重新签订合同,方能代为付款。此外,对有用工主体资格的分包人代为支付民工工资时,在工资支付单上不能以项目部的名义进行,否则可能会被法院认定为是企业与分包人属下的民工存在劳动关系。


工资发放监督不力的法律风险:


2008年5月,某工程局将一部分混凝土浇筑工程分包给一包工队施工,包工队负责人为刘某。工程局对刘某所代表的包工队付款时一直采取预借款的方式,再由刘某发放农民工工资。后刘某因施工组织不当导致亏损,擅自携款而逃。农民工拿不到工资,便到工程局所在的项目部索要,又到业主单位和政府部门反映。当地政府出面,指出项目部通过刘某发放农民工工资是违法的,督促、责令项目部将这部分农民工工资进行发放。无奈,项目部只得垫付了农民工工资。


风险提示。包工头拖欠工资的恶劣行为不仅令许多农民工拿不到辛苦钱,也让一些作为发包方的施工企业蒙受了不白之冤。按道理,作为发包方的施工企业对包工头所雇民工并不负工资管理上的义务。然而国家及相关政府部门从稳定及建立和谐关系出发制定相关政策及法规,2004年劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定:“企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。发包方垫付工资后,再向包工头追偿几乎无望。


防范措施。选择有资质、履约能力强、信誉好的施工企业作为分包队伍。这样,不仅工程施工质量、进度有保障,而且,也意味着其承担民事责任的能力有保障。即使负责人携款而逃或恶意拖欠,但“跑了和尚跑不了庙”,其所在企业仍须承担责任。发包方应监督农民工工资发放,约定履约保证金或质量保证金,对工程款支付进行控制,严禁超付资金,监管分包方资金流向。这些措施均能有效防范分包方工资发放的法律风险。


风险:发包人故意拖延不结算的风险


发包人拖欠工程款的现象非常严重!其中,发包人是房地产开发公司时,拖欠工程款的情形更加严重!引起工程款拖欠的原因之一,是承包人故意拖延结算。开发公司为什么能够长期拖延不结算呢?原因是双方履行《建设工程施工合同》时,是按照:工程竣工验收→交付房屋→竣工结算的程序进行的,按此程序,在竣工结算时,开发公司已实际收到了房屋,因此一个月内能结算完的工程可拖到一年结算完,这对开发公司来说只有好处,没有坏处!


例如,某施工企业为北京一大型房地产开发公司建设一别墅群,工程竣工验收合格后,承包人就交付了工程,其后的竣工结算拖了两年,也没有结算完。开发公司经常换人来应付结算,开发公司负责结算的人员一周仅出面一次,对几笔钢材账,其他时间找不到人,这明显是故意拖延!对施工企业单方结算报告,开发公司采取只收但不签字的方法。


防范对策:根据《合同法》第279条以及示范文本第32条、第33条约定,承包人应弄清:工程竣工验收→竣工结算→给付结算价款 →交付工程四个阶段的先后时间关系,并严格按此程序履行合同:第一,工程竣工验收合格后,及时向发包人提交单方结算报告书,进入竣工结算程序,而不是马上交付工程。第二,承包人的单方结算报告书一定要交由发包人有权代表签收;承包人的单方结算报告书交给发包人后,28天不予答复的,发包人构成违约。第三,如果双方形成一致结算结论后,承包人有权要求对方按约定付清除质保金以外的所有工程款。发包人不付款,承包人无义务交房。第四,在合同中只约定工程竣工时间,不约定交付工程时间。以上方法,在一定程度上能遏制发包人拖延不结算的故意。除此以外,承包人还可能面临工程质量风险、违法转包工程风险、签订阴阳合同的风险等等,在此不再一一列举。总而言之,承包人作为建设工程施工合同的一方当事人,应当把好合同签订关、合同履行关、合同竣工结算关,依法、依约规范自己的行为和对方的行为,善于用法律武器及时有效维护自己的合法权益!


八、结算风险:审计的随意性、随意克扣。


四川某实业有限公司诉某房地产开发有限公司一案中,工程竣工时重庆一家造价审计单位审计的结果是8 674万余元;审理中四川一家建筑工程造价司法鉴定所审计的结果却只有5 249万余元,即对同样一项工程审计的造价相差达3 425万元。还有借行政审计干预合同自由,我们曾处理广元剑阁县某机关楼修建即是如此。此外,业主还常对施工企业单方面进行的罚款,我认为建筑企业该拒绝的就要拒绝,已有司法判例,对业主罚款是不支持的。最高法院在中国建筑第二工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程纠纷上诉案的判例解析中,认为:在民事活动中,一方当事人对另一方当事人处以罚款,不受法律保护。裕达公司作为工程的发包方,不具有行政执法部门的职能,无权对承包方进行罚款,双方所签合同中对此又没有专门约定,故中建二局提出这部分罚款属于裕达公司滥用业主优势进行的非法罚款,不应从工程款中扣除410800元款项的理由成立,应予支持。


▲▲:防范这类风险,如无法协商,应及时起诉,尽量避免无休止的审计或鉴定。

 

施工企业在审价中遇到的风险


建设单位拖延审价过程。建设单位在收到施工单位的结算报告后,对审价或委托审价往往不及时,审价时间少则半年多则一年甚至更长;审价机构接受委托后,也迟迟不予审结。当施工单位催促付款时,建设单位便以正在审价或者以结算报告“水分”太大、结算资料不全为由搪塞拖延。


建设单位设定审减比例。在审价过程中,建设单位为了降低建设成本,往往审核的尺度比较严厉和苛刻,总是认为施工单位报送的结算报告高估冒算,甚至为审价单位设定审减比例。对此,施工单位自然无法接受,如此便将工程竣工结算工作引入到谈判或者诉讼。


建设单位重复审价。审价报告只有经过双方盖章或者签字确认才具有法律效力a。如果建设单位据不对审价报告盖章签字确认,要求重新审价,那么不必要的重复审核,就会造成工程竣工结算被无限期拖延。


设定送审价默认条款,防范审价风险


根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第20条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”这一条司法解释无疑是承包人维护自身合法权益的一把尚方宝剑。


合同中对送审价默认条款有明确约定。对于送审价的默认,发包人和承包人必须要有合同约定,否则不能直接适用上述司法解释。约定的主要内容为:发包人在收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件。约定的表现形式为,建设工程施工合同、补充协议、会议纪要等在施工过程中形成的书面文件。


须有明确期限。发包人审核的时间必须有明确约定,如在约定中写明审价期限为30天、40天等,期限的长短可以由当事人自由约定,但鉴于建设工程结算的复杂性,答复的期限应当合理,最好是大于或者等于28天。如果双方没有明确约定审价期限亦无法适用本条。


发包人“不予答复”。本条所称“不予答复”指发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内“不予答复”的行为,其形式一般表现为书面答复,“不予答复”的内容可理解为发包人未对承包人提供的送审价及送审资料提出实质性的书面异议。


应当注意的操作事项


巧妙设计送审价默认条款。建设工程施工合同的示范文本并没有关于“发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件”的内容。因此,发包人和承包人应该在专用条款或补充协议中,对此进行专门约定。但是,在实践当中,相对于发包人,承包人明显处于劣势。而且,发包人的法律意识也越来越强,并懂得利用自己的强势地位,在最大范围内扩大自己的权利,减轻义务。因此,承包人要想在专用条款中直接约定“视为认可”的条款比较困难。因此,建议承包人可就工程结算问题约定为:本工程的结算方式和期限按照建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》执行。在条件允许的情况下,承包人可争取对以下内容进行细化:审价期限;如果发包人在收到竣工结算文件后一定期限内未提出书面异议,应视为发包人收到的竣工结算文件齐全;发包人在审价期限内未结束审价,应视为同意竣工结算文件。


送审资料齐全,且由发包人签收。一般来说,送审资料齐全后,结算文件应当由发包人签收,到工程结算时,发包人和承包人的关系或许已经恶化,发包人可能拒绝签收。这种情况下,承包人可以请公证处公证送审的结算文件内容,然后邮寄给发包人,即在送审资料送交发包人之前,事先与邮政特快专递公司和公证处联系好,把所有的送审资料都先行公证,并在公证人员公证下用邮政特快专递发送至发包人处。


约定答复期限届满后,承包人应谨慎发函。合同约定的答复期限届满后,发包人没有任何答复,承包人欲以送审价认定工程价款的目的已经达到。此时,承包人应当谨慎发函,千万不能质疑发包人为何不在约定期限内答复,甚至要求发包人在一定期限内予以答复。这种行为在实质上表明承包人赋予了发包人新的答复期限,即承包人不应当向发包人发出催促其尽快结算审价等有关方面的文件,而应该立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件,同时根据合同中关于支付工程价款的约定,向发包人发出支付工程价款的“催款函”,而非“催审函”,否则就功亏一篑。

 

九、项目手续不齐仍施工的风险  


“先上车后补票”,边勘察、边设计、边施工在建筑活动中是常有的事。其实谁都知道这是不允许的,但为了赶工程进度,为了省钱,有的开发商就顾不上这些了,而有些监管部门也是大开绿灯。如四川某房地产开发公司成都公司诉成都某实业有限公司联合建房一案中,联建工程于1995年7月10日竣工,并于1996年3月14日经质量监督部门质检为合格。但直至诉讼发生,该统征地的土地出让金都未向国土部门缴齐,房地产开发公司未能取得施工许可证,但是却获得了定点通知书、施工灰线大样检查表、建设用地规划许可证以及某区统一征地办公室允许先期使用该统征地的证明。本案的一个关键问题在于:统一征地办公室在该征用地的土地使用证欠缺及规划红线内尚有部分住户未进行拆迁安置的情况下,违反相关规定,出具了允许先期使用的证明。


需要特别注意的是,由于建设单位未取得相关建设用地手续、规划手续等,如果手续不全,其与施工方所签订的合同,法院审理时可能认定为无效合同。此时,对于施工方的工程款,则需要确认工程造价,如鉴定出的造价额低于合同约定的造价,对施工方是不利的。未取得土地使用权证和建设工程规划许可证的,按照最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释9规定,施工合同无效,而按城乡规划法40条规定,未办理建设工程规划许可证,属于违章建筑,不可能通过竣工验收,也就无法进行竣工结算。按解释19条规定,法院对此类要求支付价款案件不予受理。


▲▲建议:业主方手续不齐,施工企业应要求补齐,施工过程中还应考虑要对方提供担保。


十、黑白合同,鸳鸯合同


成都市某建筑工程公司诉成都某置业公司一案中,双方当事人于1996年6月8日签定了一份由工商行政管理局监制的《建设工程施工合同》。该合同第20条规定:合同经鉴证后十天内,按工程暂定价的25%拨付工程预付款,总金额为775万元;第22条规定:每月5日前支付上月工程进度款。该合同经成都市建设工程合同管理办公室鉴证。同年11月28日,双方当事人又私下签定了《某商业中心工程补充合同》。该合同第五项载明:“乙方(施工单位)在开工时,不收取工程预付款,乙方愿垫资修建地下室主体结构,其垫资款在地下室主体完工后由甲方(建设方)支付完成工作量扣除甲供材料款后的50%,剩余50%在乙方承包范围内工程竣工时付。如在施工中甲方资金临时发生梗阻时,乙方保证施工的连续进行”。合同双方当事人正是通过签定补充合同的方式变更了原依法订立的合同,并对工程款给付作了大幅度的修改,以此避开了建筑工程合同管理部门对合同的监管。最后双方为结算发生纠纷诉至法院。


虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但实际上阴阳合同效力的司法认定全国各地对此判法不一样的,司法解释认为以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,有的地方认为按实际履行的来算。开篇案例自贡中兴建业有限公司诉重庆隆宽公司案件,企业遭遇巨大的风险,一个重要的原因也是阴阳合同争议。我个人认为:如果是必须招投标的项目,一定要小心,如果不是,如果一定要签,先把故意少算的部分补上。

 

结束语:

美国高盛公司所以在金融危机中一枝独秀,避免巨亏,他们有一个写满风险的大转盘,每天都要转一下,发现有风险因素,立即分析交易和投资是否要做,风险如何解决,我们的建筑企业需要借鉴。我个人认为,企业应从招投标开始到结算的阶段为纵向,以制度(项目经理管理、财务管理、索赔担保制度等)作为横向贯穿始终。中国建筑工程总公司孙文杰总经理说:直面建筑业“潜规则”,追求阳光下的利润最大化”。祝大家都能规避好风险,取得追求阳光下的最大利润。谢谢大家!


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