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广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）穗中法民一终字第7041号 上诉人（原审被告）：广东四明燕塘乳业有限公司，住所地广州市沙河大塘岗。 法定代表人：李志平，该公司董事长。 委托代理人：钟正华，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。 委托代理人：郑文浩，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐光华。 委托代理人：李文海，广东金轮律师事务所律师。 上诉人广东四明燕塘乳业有限公司因劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院判决：一、广东四明燕塘乳业有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付徐光华违法解除劳动合同赔偿金271228.88元；二、广东四明燕塘乳业有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付徐光华2013年度休息日加班工资1467.09元；三、驳回徐光华其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东四明燕塘乳业有限公司负担。 判后，广东四明燕塘乳业有限公司不服向本院提起上诉称：原审法院认定事实和适用法律错误。一、在被解除劳动合同前，被上诉人未参与审计过程及对审计结论提出申辩，不影响认定其失职行为给上诉人造成重大损失。《司法会计鉴定专项审计报告》依法可以作为认定案件事实的依据，被上诉人在仲裁及一审均未申请重新鉴定；此外，2013年4月1日及6月2日的进出仓单、盘点表有另案的张志保及姬顺兴签名，6月27日的盘点表亦有姬顺兴的签名，根据有关法律规定，司法鉴定行为应当由有资质的鉴定机构和鉴定人员依照法定程序并运用科学技术手段来进行，被上诉人参与鉴定活动根本于法无据，上诉人没有剥夺被上诉人的权利；最后，《最高法关于民诉证据的若干规定》第28条有规定，当事人对鉴定结论有异议的，可以提供证据予以反驳并申请重新鉴定，被上诉人一直未提供充分证据推翻亦未申请重新鉴定，该《审计报告》可以作为定案依据。二、原审没有认定被上诉人因严重失职行为给被上诉人造成严重损害，是认定基本事实不清。上诉人提供《岗位说明书》及《冷库操作规程》对被上诉人的工作职责作了说明，被上诉人在仲裁及一审均予以认可，而从余绍超的供述可知上诉人的库存一直在减少，徐光华一直让人拿报废货填亏，而被上诉人的职责除了及时盘点以外，还应做好门窗管理工作、进出货登记等工作，因其没有完成份内工作才导致大量库存产品不翼而飞，被上诉人作为冷库主管，当属严重失职，上诉人现有证据足以证明被上诉人存在渎职和严重失职的情形。三、原审判决错认上诉人构成违法解除合同，本案并不适用《劳动合同法》第40条的规定，因为上诉人是以被上诉人严重失职造成上诉人严重损害为由解除劳动合同，因此不需要先对其工作岗位进行调动，原审以此认定盘亏的责任不在被上诉人于法无据。综上，上诉人请求二审法院：一、依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人要求支付经济赔偿金的请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 徐光华答辩称：一、被上诉人严格依据上诉人关于每月末的盘点及工作要求对仓库进行盘点，不存在失职的情况，2013年2月28日、3月及4月30日的内部盘点结果都是账实相符的，一审时上诉人也是确认的，上诉人认为最后一次是不符却没有提供证据证实，应承担举证不能的责任，因此被上诉人举出的证据可证明4月30日盘点结果的账实相符的，被上诉人已经依据上诉人的要求进行盘点等工作，不存在失职情况。事实上5月23日仓库被盗，被上诉人也于27号向上诉人反映，公安机关也及时抓获犯罪嫌疑人，被上诉人已经尽到及时报告的职责。二、根据上诉人对于被上诉人的要求，上诉人仓库盘亏的时间段被上诉人是无需盘点的，主要的理由是2013年4月21日盘点结果是账实相符，发生盘亏的时间只有5月1日至5月23日之间，但上诉人主张盘亏的时间扩大为4月1日至6月2日。三、上诉人发生盘亏的原因可能包括丢失、失窃等多方面原因，上诉人也没有证据证明是被上诉人失职造成，上诉人所主张的盘亏与被上诉人是没有关联的。四、关于审计报告，不能作为认定被上诉人失职及本案的事实依据，因为报告作出之后并没有送达给被上诉人，被上诉人是在仲裁时才看到的，姬顺兴是参与了6月份的盘点，但徐光华、张志保没有参与，上诉人也没有将盘点结果告知被上诉人，报告第五条对使用范围也有明确规定，只能用于报案，不能作为上诉人认定员工是否失职的依据及本案的定案依据，报告第一页第六行的陈述也说明该报告是在假设上诉人提供的材料真实的前提下作出，是根据上诉人的需要而作，因此，该报告不能作为认定事实的依据。五、被上诉人作为仓管人员已经严格履行了职责，在没有证据证明盘亏是被上诉人失职造成及有因果关系的情况下，上诉人以此为由解除合同是缺乏依据的，属于违法解除。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审庭审中，广东四明燕塘乳业有限公司提交余绍超的亲笔供述复印件一份、《关于解除工场部冷库员工徐光华等三人劳动合同的函》（以下简称《解除函》）一份、员工手册、签收表及说明一份。其中，余绍超的亲笔供述拟证明被上诉人对于库存产品数量的减少是知情的，而且是放任甚至是追求这种结果，被上诉人对于冷库疏于管理，导致犯罪分子有机可乘造成上诉人巨额经济损失，故上诉人解除劳动关系符合法律规定；《解除函》拟证明上诉人已经将解除劳动合同的决定通知工会并经过工会同意，符合法律规定；员工手册、签收表及说明拟证明被上诉人是知悉并接受公司的相关规定。徐光华质证认为均不是新证据，不应当作为认定本案事实的依据，其中，对于余绍超的亲笔供述真实性及关联性不予确认，对《解除函》的三性均不予确认，对员工手册、签收表及说明质证认为并非二审的新证据。 本院认为，综合双方的诉辩及庭审意见，本案双方当事人的争议焦点为双方劳动关系的解除是否合法。 广东四明燕塘乳业有限公司与徐光华于2008年1月1日签订无固定期限劳动合同，双方劳动关系存续期间，广东四明燕塘乳业有限公司以徐光华存在失职、渎职导致重大损失为由于2013年12月26日出具解除劳动合同通知书解除双方的劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，广东四明燕塘乳业有限公司对解除合同的合法性负举证责任，然广东四明燕塘乳业有限公司并未举出充分证据证实徐光华存在失职、渎职导致公司重大损失的行为，其在一审及二审提交的证据仅能证明冷库存在盘亏的情形，不能证明该亏损与徐光华存在因果关系，故广东四明燕塘乳业有限公司以此为由解除双方劳动关系缺乏依据，本院对其主张不予支持。 综上，原审认定事实清楚，判决结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由广东四明燕塘乳业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶文建 代理审判员 陈 静 代理审判员 乔 营
二〇一四年十二月十五日 书 记 员 廖利旋 高亚
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