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四、建设工程优先受偿权的行使范围 （一）工作人员报酬、材料款及其他垫资等实际支出的费用属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条将建设工程优先权的范围，限定在承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但未明确承包人的垫资是否可以优先受偿。我们认为，承包人为建设工程垫付的资金，不论是依约定垫付的，还是承包人被迫自行垫付的，均应属于建设工程优先权的范围。首先，垫资属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中所称“实际支出费用”的范畴；其次，垫资已物化为建筑工程，承包人对此应当享有一种相当于“取回权”的物权性权利；再次，如果将垫资排除在建设工程优先权的范围之外，则与《合同法》保护建筑业健康发展的立法原意的不符。最后，虽然建设部、国家计委、财政部曾于1996年6月发文严禁施工企业带资、垫资施工，但垫资施工仍是建筑行业的惯例，“建设单位往往并不按照合同约定支付工程进度款，而是要求承包单位垫资施工，有的承包单位为争揽业务、完成工程，只好垫资”。而且，该文件仅为行政规章，不具有法律、行政法规的效力，在审判和执行中只能作为参照，不能作为法律依据予以援引。值得注意的是，如果发包人并未将承包人的垫资用于建设工程本身，则应当认定该种垫资关系是一种借贷关系，产生的只是普通债权，不应属于建设工程优先权的涵盖范围。 （二）预期利润和违约金不属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确将违约金排除在建设工程优先权范围之外，但对预期利润是否属于优先权范围则语焉不详，引致众多争议。有观点认为，预期利润属于建设工程优先权的范围，其主要理由是：根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条的规定，建设工程价款包括成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金三部分，这三部分构成工程款的整体，不应当从中分解出哪部分不可优先受偿。我们不同意该观点。首先，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条的明确规定，利润部分作为预期收益，不属“实际支出的费用”范畴。其次，赋予预期利润以优先受偿权，对发包人的其他债权人明显不公。如果说承包人的工程款中的工人工资和材料款等垫资部分享有优先权，是出于立法者要优先保护工人的生存权和建筑行业的健康发展的利益衡量，尚属合理的话，则承包人的利润作为商业利润的一种，与发包人的其他债权人（如向其贷款的银行、向其供应建材的供货商）的利润在性质上没有任何区别，根本没有理由在法律上享有任何特权。 综上，建设工程优先权所涵盖的工程款范围可简便地表述为：建设工程价款中，除预期利润和违约金之外的部分均享有优先受偿权。 【审判指导】 《合同法》第286条对工程价款优先受偿权作了原则规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对优先受偿权的效力、限制、范围及期限均作了较为具体的规定，但在审理建设工程施工合同纠纷中，为充分保护承包人的工程价款优先受偿权，有下列几个问题还需明确。 一、优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限 工程价款优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。这样理解，有利于保护农民工的利益，也符合立法本意。但是如果因承包人自身原因导致施工质量不合格或工程进度未按约定完成的，就无权要求发包人支付工程款，相应地其也不能行使工程价款的优先受偿权。 二、优先受偿权的行使是否受合同效力的影响 这一问题理论界存在很大争议。一种观点认为，根据前述担保物权的权利特性来看，建筑工程款优先受偿权作为担保物权之一种，仍然具有对主债权——建筑工程款的依附性，建筑工程款的是否依法存在决定了该优先受偿权的存在与否，若建筑施工合同无效，发包方应当支付工程款的的约定也应无效。虽然承包人付出了相应的劳动，应当获得相应的报酬，否则有违民法的公平观念，但施工合同无效后，承包人获得报酬的权利性质发生了改变，不再是根据合同享有的约定之债，而成为依法享有的获得损失赔偿的权利，该项权利是法定的权利。就建筑工程款优先受偿权的立法目的而言，是法律为了保障承包人约定债权的实现设置的担保物权，施工合同无效后，承包人约定债权亦不存在，对约定债权担保的优先受偿权亦不应当继续存在。另一种观点认为，建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人可以按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，主张工程款，故其当然享有工程价款优先受偿权。我们认为，建设工程施工合同无效，不应影响优先受偿权的行使。建筑工程款优先受偿的立法目的是保护劳动者的利益。因为在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条的规定，建筑工程款包括了承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用。在无效建设工程合同中，上述有关费用也已实际发生，应当由发包人予以支付。结合其立法目的来看，该笔费用亦应当享有优先受偿权。 三、工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权 我们认为，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，该功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的的行使。 四、土地是否为优先受偿权的客体 土地不是优先受偿权的客体。在我国实行“房地一体主义”，如果承包人行使工程款的优先受偿权，对这个在建工程进行拍卖的话，房地是一体拍卖的，地和房子拍卖的全部款项是不是都可以作为承包人工程价款的补偿，保证其受偿的范围。这是在司法实践中比较常见的问题。要对这一问题作出准确的回答，我们必须结合《合同法》第286条的立法目的以及建设工程优先受偿权的性质来进行考察。建设工程优先受偿权是法定优先权。《合同法》第286条规定的原因在于，承包方在整个建设的过程当中，承包人的建筑材料和劳动力已经物化在在建工程当中，它的所有的投入就转化为在建工程，已经和在建工程不可分离了，因为这个原因，所以基于所有权的转化方式对在建工程享有优先受偿的权利。作为土地来讲，是建设工程当中的一个载体，但是对于土地这一部分，承包方没有任何的投入，或者说承包方的建筑材料也好，劳动力也好，并没有物化为土地上，从这个角度来讲，从立法的背景和出发点来看，土地不应该作为优先受偿权的范围。 五、建设工程优先受偿权的行使范围是否包括装饰装修工程、工程勘察和设计 建设工程优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程，但不包括工程勘察和设计。根据国务院《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。最高人民法院给福建省高级人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》也指出，装饰装修工程属于建设工程，可以适用《合同法》第286条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人或承包人与该建筑物的所有人之间没有合同关系的除外。由于勘察、设计合同承包人的工作并未直接物化到建设工程之中，根据《合同法》第286条的立法目的，勘察、设计合同的承包人不应享有工程价款的优先受偿权。 六、未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，执行机构应当如何处理 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定了法院在办理执行案件中应当认定承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，法院在执行程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的建设工程优先权申请的，可分两种情况予以处理：一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；二是如果被执行人对其申请的工程款金额有异议，法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程变价款的分配程序须待诉讼有结果后方可继续进行。享有建设工程优先权的工程款的具体金额应由审判机构或仲裁机构确定，根据审执分立的原则，除非法律或司法解释特别授权、执行机构一般不得对实体问题进行裁判。从法律性质来看，承包人是否享有建设工程优先权以及优先权部分的具体金额，属于实体问题，本质上应由审判机构通过诉讼程序或者由仲裁机构通过仲裁程序予以确认。但是，在司法实践中，大部分关于工程款纠纷的执行名义（法院的判决、仲裁机构的裁决等），或者根本不确认承包人是否享有建设工程优先权，或者不对工程款中优先受偿权部分的具体金额加以明确。面对此种执行名义，执行机构往往陷于窘境。一方面，由执行机构在执行程序中确认承包人享有建设工程优先权及其具体金额，有“以执待审”、“自审自执”之嫌，不符合审执分立的基本原则，也不能给当事人的权利提供充分的救济；另一方面，如果由执行机构确认优先权部分的具体金额，必然需要另行委托审计机构或者鉴定机构，对工程造价及其中的优先权部分进行审计或鉴定，这将导致如下问题：一是增加当事人诉累；二是影响执行效率；三是容易出现审计结果相互矛盾的情形。审判机构在关于工程款纠纷的裁判文书中，应当根据当事人的诉请，确认承包人是否享有建设工程优先权；如果享有，则应确认其具体金额。如果审判机构对此不予明确，应当认定其为“漏判”，通过审判监督程序予以纠正或者补足。这就要求审判机构在委托鉴定时，应当告知鉴定机构不但要鉴定出总工程款，而且要对工程款的各组成部分的具体金额分别列明，以便审判机构在裁判时确认、计算享有优先受偿权的工程款部分的具体金额。 当前，在执行对建设工程优先权未予明确的执行名义时，执行机构可首先告知承包人申请再审或另行诉讼，经审判机构对有建设工程优先权的债权数额进行确认后，依确定的金额执行。 【最高人民法院民一庭倾向性意见】 非因承包人原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据《合同法》第286条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
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