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关于吊销长期停业未经营企业工作的思考 太仓市市场监管局 曾晓华
2016年5月27日，工商总局、税务总局发出《关于清理长期停业未经营企业工作有关问题的通知》（以下简称“《通知》”），其中要求工商部门对“长期未开展经营活动、经现场检查在其登记的住所或经营场所无法取得联系，且连续两年未报税的公司”（以下简称“僵尸企业”），依据《公司法》第二百一十一条规定依法吊销其营业执照（以下简称“集中吊销”）。笔者认为，这项工作不仅本身的必要性值得商榷，更是存在较大的法律风险，需要审慎而行，下面谈谈个人相关思考。 一、集中吊销的非必要性 年检改年报后，批量吊销未年检企业的传统清淤手段消失，导致近两年僵尸企业开始不断累积。有人认为，僵尸企业带来诸多负面影响，应及时加以吊销清理。笔者观察，相关观点认为集中吊销至少有四方面必要性，下面就一一分析，谈谈个人不同看法。 （一）有利于避免挤占社会资源。有人认为，僵尸企业长期不经营，却一直独占使用其企业字号，是一种公共资源的浪费。笔者认为，企业字号只在其同一行政区划和行业内才具有排他性，相对商标等“全国唯一”的知识产权来说稀缺性并不强，而正是因为法律对字号的这种弱保护性，现实中企业争夺特定字号的案例远低于商标权纠纷。当前，僵尸企业总量占比并不大，企业名称资源也远未枯竭，行政部门完全无需兴师动众专门解决这一问题。况且，国家工商总局《关于废止有关工商行政管理规章规范性文件的决定》（工商法字[2004]第98号）出台后，企业法人资格“吊销终止说”的相关文件废止，按照最高人民法院法经（2000）23号、法经（2000）24号等司法解释，“企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”也就是说，工商部门吊销营业执照，并不能当然剥夺企业使用自身名称的权利，需企业主动办理注销才能真正释放相关名称资源。 （二）有利于降低行政管理成本。有工商干部认为，僵尸企业不履行任何法定义务，作为登记管理机关的工商部门却要为其耗费无谓的行政管理成本，颇为不值。认为通过集中吊销，一是可以降低档案管理成本，殊不知，按照《国家工商局私营企业档案管理暂行规定》第十五条，“私营企业档案为永久性保管档案。”即使企业吊销，工商部门仍应保管其相关档案材料，显然这一目的难以实现。二是可以降低监管成本，但对照实际就会发现，僵尸企业既不开展经营活动，那就不会因违法而增加监管工作量，被作为抽查对象虽有可能，但一来抽查比例本身较小，二来因无法联系被列入经营异常名录工作量不大，对行政部门的监管工作量增加并不明显。 （三）有利于纠正企业数据失真。《通知》指出，长期停业未经营企业过多，“导致企业数据失真，不利于政府掌握地方经济实际情况，影响政府客观科学决策。”但笔者认为，所谓数据失真问题完全可以通过完善统计机制的方式来解决。当前，通过对企业公示信息数据进行简单的统计汇总，我们就可以得到不同经营状况的企业数据：开业、歇业、清算、住所失联、未年报、严重违法企业的各自数量和所占比例，这显然比传统只统计“在册”企业更能反映地方经济实际情况。大数据时代，工商部门必须进一步提高搜集、分析、运用数据的能力，我们不仅要有“一季度全市新开业企业井喷式增长”这类报喜，也要有类似“2015年度全市钢贸企业歇业数量增多”这样的报忧，只有全面客观详实的数据，才能帮助政府更加准确的掌握地方经济实际情况。笔者认为，通过集中吊销这类行政措施强制退出部分市场主体，将“在册”企业全部变为“在业”企业，实际上影响了数据的全面性，恰恰是与“纠正企业数据失真”这一目标背道而驰。 （四）有利于引导企业守法诚信经营。有观点认为，僵尸企业不年报、不报税，甚至无法联系，既存在多种违法行为，也是不诚信的表现，这类企业容易成为负面导向，不利于公平有序市场环境的构建，应及时加以清理。笔者认为，上述企业的相关违法行为已有法律规制，其失信记录也通过全国企业信用信息公示系统公之于众并受到约束，就已经受到应有惩戒。当前，国务院正在加快推进社会信用体系建设，让失信者寸步难行，以儆效尤，这正是信用体系建设的应有之义，如果今后将集中清理作为的一项常态化工作，企业可能刚被列入经营异常名录就被清理，民众乃不知有“经营异常名录”，更无论“严重违法企业名单”，信用约束机制的作用也就大打折扣。当前处于信用体系建设初期，由于相关约束机制尚不健全，客观上存在失信而不受制的情况，行政部门对于这种过渡期的“低效”应适度容忍。据统计，2015年度全国企业平均年报率为88.32%，笔者认为，作为停止批量吊销后的第三次年报，这个比例也说明僵尸企业的情况并不严重，尚未到行政部门必须介入的程度，相信随着信用机制的不断完善，僵尸企业长期存在的问题自然会逐步缓解。 二、集中吊销的法律风险 对僵尸企业进行集中吊销，将直接导致企业丧失经营资格以及与之相关的民事权利，从法律后果上可以与自然人的“宣告死亡”相类比，行政机关在执行过程中应当坚持审慎原则，并对其存在的法律风险进行提前研判。笔者认为，风险评估应重点关注三方面问题。 （一）定性问题。集中吊销的主要法律依据是《公司法》第二百一十一条第一款：“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照”，在尚无配套法律法规对其中“开业”、“自行停业”的准确含义予以明确的情况下，此次《通知》将住所失联且“连续两个年度未依法报送年度报告且未进行纳税申报的企业”作为清理对象，应考虑两者的“同一性”问题。从文义上理解，只要企业在从事与经营相关的工作，就不能认定为“自行停业”，而经营活动不仅表现为签订合同、广告宣传等“外向型”活动，也可以体现为谋划、研发甚至是战略性蛰伏等“内向型”活动，在国务院大力推进大众创业、万众创新，不断降低市场准入门槛的政策背景下，行政部门对“自行停业”的理解宜从宽把控。否则，实践中为数不少的异地经营企业中，就可能出现完全符合此次集中吊销条件，却能够自证并未“自行停业”的反例，使基层执法部门面临败诉风险。 （二）住所失联的取证。住所失联的相关证据是此次集中吊销的主要证据之一，这项证据的效力问题也需要重点关注。一是证据的关联性问题，要证明停业时间超过“六个月”，是一次检查无法联系即可，还是需要跨度为六个月的两次以上检查均无法联系才能证明？二是证据的合法性问题，有执法人员建议参照工商总局《经营异常名录管理办法》使用“邮寄专用信函”的方式查证住所失联，以应对现场检查工作量过大的问题，但该办法毕竟并非《公司法》的配套规章，在集中吊销工作中适用是否具有证据效力？ （三）送达程序。实施集中吊销过程中需要送达的相关法律文书，由于有证据证明企业失联，应直接采取公告送达的方式。按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，“公告送达，可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。”而此次《通知》要求“相关法律文书可以直接在企业信用信息公示系统上公告送达，并在工商机关门户网站上公示。”虽然是提高行政效率的务实之举，但由于实际上省略了在报纸或公告栏公告的步骤，需考虑程序合法性是否会受到影响。 三、工作建议 此次全国范围内开展僵尸企业清理工作，是年检吊销制度取消后工商部门强制相关企业退市的一次尝试。围绕这一目标，笔者有三点工作建议。 （一）因地制宜，集中吊销不必“一刀切”。年报制度实施以来，由于种种原因，不同地区之间的企业年报率有的相差很大，由此推之，僵尸企业在全国的分布并不均衡，那么各地实施集中吊销的紧迫性自然也就有所不同。以笔者所在的江苏省太仓市（县级市）为例，该市现有企业2.3万余户，2013—2015年度企业年报率分别为96.4%、95.5%、91.6%，年报率与往年年检率基本持平，僵尸企业总量总体可控，累积现象也不严重，一年来补报年报后申请移出经营异常名录的企业约为2.3%，说明信用约束机制已经开始发挥作用，笔者认为，对于这种情况，通过集中清理“唤醒一批、规范一批”即可，就可以考虑暂不实施集中吊销。因此，建议工商总局对今年的集中吊销工作不提强制性要求，由各地工商部门结合本地实际，参考企业总量、年报率、2012年度未年检也未吊销企业数等相关指标综合评估，自行决定是否实施集中吊销，逐步积累经验，以更加稳妥有序的推进僵尸企业的清理工作。 （二）细化制度，降低基层履职风险。虽然《公司法》关于停业六个月可吊销营业执照的规定由来已久，但实践中适用得并不多，而依此在全国范围内全面清理僵尸企业尚属首次。鉴于前文分析的各类风险，笔者建议，上级工商部门可从三方面着手，为基层全面推行此项工作保驾护航：一是制定工作指引，对证据要求、工作流程、认定标准和法律文书等重点问题进行细致规定，便于基层执法人员准确把握工作关键点。二是允许撤销处罚。《通知》中要求，吊销决定作出前企业失而复联的，工商部门应终止处罚程序。笔者建议，既然此次集中吊销的主要目的只是清理僵尸企业，那么对于那些已经吊销营业执照又失而复联，特别是处罚决定诉权还未到期的企业，也应允许基层撤销处罚决定，以避免潜在的败诉风险。三是制定免责制度，按照工商部门现行责任追究机制，不管是败诉、还是主动撤销处罚，都涉及到责任追究的问题，考虑到这项工作的特殊性，建议规定：“除因执法人员履职不当导致的败诉和撤销处罚，一律免责”，以减轻基层相关顾虑。 （三）完善立法，推动传统监管向信用监管的转型。通过集中吊销的方式清理僵尸企业，是传统监管模式的体现，优点是高效迅捷、立竿见影，但随着市场主体的增多，工商部门履职能力不足的矛盾也将愈加突出。今后，在政府简政放权改革的背景下，以信用监管替代传统监管是必然趋势，笔者建议，应探索建立企业为主、政府为辅的僵尸企业清理机制。一是增加企业信息公示义务，对于长期停业的企业，应要求其通过企业信用信息公示系统定期公告相关情况，便于利益相关方实时了解、监督；二是完善信用约束机制，对于不履行公示义务的企业，不仅要对企业本身实施信用约束，还要同时约束其高级管理人员和股东个人，让他们处处受制，无法“玩消失”。三是放宽行政管控，修订现行《公司法》等法律法规关于停业六个月即可吊销执照的相关规定，只对真正长期不经营的空壳企业才强制吊销。如此一来，企业将拥有更多的经营自主权，停业企业的利益相关方权益也能得到保证，而政府部门则可以将更多的精力从对企业经营资质的监管转移到对经营行为的监管上来，有利于营造更加公平有序的市场竞争环境，当前僵尸企业所产生的种种负面效应自然也就得到缓解。 |
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