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律新社丨编辑部综合出品 今天又一消息刷爆朋友圈，外商投资备案制终于落地！ 2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》。同日，商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。 2016年10月8日，《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下简称《办法》）正式公布。 为做好外商投资企业设立及变更的备案管理工作，确保《办法》的顺利实施，商务部条约法律司负责人就《办法》有关问题进行了解读。一、《办法》出台的背景是什么？主要规定了哪些内容？ 2016年9月3日，十二届全国人大常委会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项，由审批改为备案管理。这是对我国外商投资管理体制的一次重大变革，体现了“凡属重大改革都要于法有据”的精神，必将进一步扩大对外开放，完善我国法治化、国际化、便利化的营商环境。 为确保法律衔接顺畅，做好不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更的备案管理工作，在征求各相关部门、地方商务主管部门和社会公众意见的基础上，商务部研究制定了本《办法》，作为在全国范围内复制推广自贸试验区经验的重要配套措施。 《办法》全面贯彻落实简政放权、放管结合、协同监管的要求，就适用范围、备案程序、监督检查、法律责任等内容做出规范，同时规定港澳台投资者投资备案事项参照本办法办理。《办法》共三十七条，分为五章，分别为总则、备案程序、监督管理、法律责任和附则。二、备案管理的性质是什么？是否是外商投资企业办理其他手续的前置条件？ 《办法》第五条规定，外商投资企业的设立备案，既可以在营业执照签发前，也可以在营业执照签发后30日内；第六条规定，外商投资企业变更备案，可在变更事项发生后30日内办理，且设立和变更均是通过备案系统在线填报和提交备案申报材料，办理备案手续。《办法》第十一条规定，备案机构仅对外商投资企业或其投资者提交的备案信息和相关文件形式上的完整性和准确性进行核对，对申报事项是否属于备案范围进行甄别。属于备案范围的，在3个工作日内完成备案。《办法》第十二条规定，备案完成后，外商投资企业或其投资者可自愿向备案机构领取备案回执。 因此，与行政许可不同，本《办法》规定的备案管理属于告知性备案，不是企业办理其他手续的前置条件。外商投资企业或其投资者以承诺书形式对填报信息的真实性、准确性和完整性负责，备案机构在备案阶段仅对填报信息进行形式审查，领取备案回执也不是强制性要求。这与目前外资逐案审批制有着根本性区别，是方便企业、服务企业的“真备案”制度。三、备案管理范围是什么？在征求意见过程中，社会公众普遍关注《办法》的适用范围问题。根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，《办法》第二条规定，外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用本办法。 关于国家规定实施准入特别管理措施的范围，发展改革委、商务部10月8日发布的公告中明确：经国务院批准，外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（以下简称《目录》）中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。 据此，就外商投资准入特别管理措施范围内的投资，对于涉及《目录》限制类和禁止类以及鼓励类中有股权要求、高管要求的领域，不论金额大小或投资方式（新设、并购）均将继续实行审批管理；对于外国投资者并购境内非外商投资企业，适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号），其中涉及上市公司的，适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号）。对于外国投资者投资其他领域或采取其他方式投资的，一律实行备案管理。需要说明的是，外国投资者并购境内非外商投资企业完成后，外商投资企业发生的变更事项，如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，也将实行备案管理。 此外，针对外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司这一特殊类型，《办法》结合目前外资管理实践，在第六条中明确，外国投资者可仅在其持股比例变化累计超过5%或（相对）控股地位发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续，进一步减轻了企业申报负担。四、《办法》的适用对象包括哪些？外商投资的股份有限公司是否适用备案管理？外商投资企业境内再投资是否适用备案管理？本《办法》的适用对象包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业以及外商投资的股份有限公司。根据《办法》第三十二条规定，投资类外商投资企业（包括投资性公司、创业投资企业）视同外国投资者，适用备案管理。根据《办法》第三十三条规定，港澳台地区投资者投资不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，参照适用备案管理。此外，《办法》第三十四条规定，港澳服务提供者备案按照《港澳服务提供者在内陆投资备案管理办法（试行）》办理。 外商投资企业境内再投资应符合《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的要求。五、《办法》中的最终实际控制人如何确定？备案管理办法第五、六条及所附的《外商投资企业设立备案申报表》和《外商投资企业变更备案申报表》要求填报外商投资企业最终实际控制人信息及外商投资企业投资者最终实际控制人信息。其中，外商投资企业最终实际控制人是指通过股份、合同、信托或其他方式最终直接或间接对外商投资企业实现控制的自然人、企业、政府机构或国际组织；投资者最终实际控制人是指通过股份、合同、信托或其他方式最终直接或间接对外商投资企业投资者实现控制的自然人、企业、政府机构或国际组织。上述实际控制人是境外的，需追溯至境外上市公司、境外自然人、外国政府机构（含政府基金）或国际组织；实际控制人是境内的，需追溯至境内上市公司、境内自然人或国有/集体企业。六、《办法》规定的备案机构包括哪些？备案机构如何开展备案工作？根据《办法》第三条规定，国务院商务主管部门负责统筹和指导全国范围内外商投资企业设立及变更的备案管理工作；各省、自治区、直辖市、计划单列市、、副省级城市的商务主管部门，以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构，负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。 备案机构通过外商投资综合管理信息系统开展备案工作。《办法》第十一条规定，备案机构仅对外商投资企业或其投资者提交的备案信息和相关文件形式上的完整性和准确性进行核对，并对申报事项是否属于备案范围进行甄别。七、《办法》规定的备案程序是怎样的？属于备案范围的外商投资企业或其投资者应如何进行备案？本《办法》规定的外商投资企业设立及变更备案主要分为三步：一是外商投资企业或其投资者通过备案系统在线填报和提交备案申请材料（第五条、第六条、第七条）；二是备案机构对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对，并对申报事项是否属于备案范围进行甄别，在3个工作日内完成备案（第十一条）；三是由备案人自行选择是否领取备案回执（第十二条）。 属于备案范围的外商投资企业设立备案需在营业执照签发前或营业执照签发后30日内办理（第五条），外商投资企业变更备案需在变更事项发生后30日内办理（第六条）。对申报事项属于备案范围的，备案机构应在3个工作日内完成备案，并通过外商投资综合管理信息系统发布备案结果并在线通知外商投资企业或其投资者；不属于备案范围的，备案机构应在线通知外商投资企业或其投资者按有关规定办理（第十一条）。八、《办法》在保障备案信息的真实性、完整性和及时性方面有哪些具体规定？一是要求企业如实备案。《办法》第四条规定，外商投资企业或其投资者应当依照本办法真实、准确、完整地提供备案信息，填写备案申报承诺书，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。外商投资企业或其投资者应妥善保存与已提交备案信息相关的证明材料。 二是备案过程中备案机构可要求企业补充完善相关信息。《办法》第十一条规定，备案机构发现外商投资企业或其投资者填报的信息形式上不完整、不准确，或需要其对经营范围作出进一步说明的，应一次性告知其在15个工作日内在线补充提交相关信息。相关信息补充完整后，继续备案程序。 三是通过监督检查确保信息真实准确。《办法》第十四条规定，商务主管部门可采取抽查、根据举报进行检查、根据有关部门或司法机关的建议和反映的情况进行检查，以及依职权启动检查等方式，对外商投资企业或其投资者所填报的备案信息是否真实、准确、完整开展监督检查。同时，《办法》第二十条还规定，企业应配合商务主管部门提供有关材料。 四是明确规定违反备案义务的法律责任。《办法》第二十四条规定，外商投资企业或其投资者未能按期履行备案义务，或在进行备案时存在重大遗漏的，商务主管部门应责令限期改正；逾期不改正，或情节严重的，处3万元以下罚款。外商投资企业或其投资者逃避履行备案义务，在进行备案时隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息，商务主管部门应责令限期改正，并处3万元以下罚款。违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任。九、《办法》在事中事后监管和法律责任方面都有哪些规定？外商投资企业设立及变更审批改备案后，事中事后监管尤为重要。为加强事中事后监管，《办法》第十四条明确规定，商务主管部门与公安、国有资产、海关、税务、工商、证券、外汇等有关行政管理部门应密切协同配合，加强信息共享。商务主管部门在监督检查的过程中发现外商投资企业或其投资者有不属于本部门管理职责的违法违规行为，应及时通报有关部门。《办法》第二十二条规定，商务主管部门和其他主管部门在监督检查中掌握的反映外商投资企业或其投资者诚信状况的信息，应记入商务部外商投资诚信档案系统。其中，对于未按本办法规定进行备案，备案不实，伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》，对监督检查不予配合或拒不履行商务主管部门作出的行政处罚决定的，商务主管部门将相关诚信信息通过商务部外商投资信息公示平台予以公示，接受社会公众监督。除进行公示外，《办法》第二十四条至二十八条还分别对上述情形规定了相应法律责任，并明确违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任。十、对于《办法》实施前商务主管部门已受理但还未完成审批的外商投资企业设立及变更事项，本《办法》有何过渡安排？根据《办法》第二十九条规定，本《办法》实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项，未完成审批且属于备案范围的，审批程序终止，外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。 延伸阅读来源丨大成律师事务所 外商投资企业设立与变更备案管理制度的建立标志着我国外商投资企业管理体制的重要变革，事关社会主义市场经济公平竞争体系的完善和发展，是目前扩大开放和深化改革的关键一步。 大成律师事务所涉外法律部高级顾问崔凡、公司部高级合伙人张洪、涉外法律部高级合伙人姜宇嵘及涉外法律部高级合伙人脱薇就外资备案制的背景内容与发展趋势作了分析，现截取其中一部分分享。 1外商投资企业管理体制今后的发展这次外资备案制改革采取了“先立主干，再添枝叶”的方式，在《外国投资法》颁布条件尚不成熟，外资三法合一尚未完成的情况下，先行推行了外商投资企业备案管理制度，采用了负面清单准入管理模式。可以说，这次改革是抓住了关键问题重点突破，值得赞赏。与此同时，我们也应该意识到，这是一项尚未完成的改革工程，之后的任务还相当艰巨。在相关配套措施上尚不完备的情况下，这项改革举措在执行中也可能会遇到各种问题。 外资“三法合一”仍是进一步改革的方向 这次“一步分成两步走”，外资管理相关法律的修订使得外资“三法合一”也就是《外国投资法》颁布的急迫性有所下降。在我国主要的对外投资协定谈判结束以后，再最终颁布《外国投资法》，可能更为稳妥。但是原有的这个改革方向应该是坚持的。《外国投资法》的颁布将最终解决现有外商投资企业法律与其他商事组织法之间的不一致和重复的问题，从而在外商投资负面清单以外的准入事项、事中事后监管、企业组织、反垄断与反不正当竞争、税收等方面真正全面实现市场经营主体地位平等。 《外国投资法》的内容将主要涉及专门针对外资的准入、保护、促进等事项，对于内外资基本一致的管理措施，例如公平竞争问题，将很少涉及或者不涉及。《外国投资法》在准入问题上将强调“实际控制”，避免利用合同和信托手段绕开准入限制的现象继续蔓延。但与此同时，负面清单管理模式和负面清单的进一步缩减，将使得投资人利用合同和信托手段绕开准入限制的必要性大大降低。 多个清单之间的关系亟待理顺和简化 我国目前存在众多的产业清单目录，在准入事项和优惠措施方面同时发挥作用。这些清单是基于不同目的推出的，有一些清单是将一些散见于各种法规与部门规章中的限制、禁止或者优惠措施集中起来，一方面便于事权集中统一，避免政出多门；另一方面也便于执行。但是，目前也存在清单过多，重梁叠柱，相互之间关系复杂的问题。各个清单之间相互引用，改动一个又影响其他清单目录，不断产生新的重复甚至冲突。 在外商投资企业备案制的实施中，外商投资负面清单的作用十分关键。这次在全国范围内实施的全国版外商投资负面清单，采用的是《外商投资产业指导目录》中限制类和禁止类产业，以及鼓励类中有股权要求、高管要求规定的产业。今后的发展趋势仍然可能按照以往自贸区外商投资负面清单的形式，形成一个单独的全国版外商投资负面清单。《外商投资产业指导目录》不禁是目前外商投资负面清单的依据，而且这个目录目前仍然被众多其他法规和部门规章引用，作为产业政策与区域政策优惠的执行依据；在外商投资企业审批管辖权的界定中，这个目录也仍然起到一定的作用。然而从长期看，该目录的作用和存在的必要性将不断下降，应该与其他清单目录归并。同样的问题也出现在《中西部地区外商投资优势产业目录》上。该目录正在修订，最新版本正在酝酿中，但是从长期看，也可以与其他清单目录合并。总的来讲，应该形成一个独立的外商投资负面清单，它应该成为专门针对外资的特别管理措施的唯一清单，今后随对外投资谈判的进展进行精简调整。基于产业与区域政策目的的其他清单应该做到内外资统一。 《产业结构调整指导目录》和《西部地区鼓励类产业目录》是基于内外资统一的产业政策与区域政策的执行工具。今后可能长期存在并且不断调整。上面提到的两个专门针对外资的目录应该与这两个目录合并。 《政府核准的投资项目目录》目前也在修订之中，这一目录是发改委系统投资项目核准的依据。在目录之内的产业项目未经核准不得开工。按照10月8日国务院常务会议的要求，在2013年、2014年两次精简政府核准的投资项目基础上，将进一步下放核准项目。可以预计，2016年版《外商投资产业指导目录》将很快推出。这一目录也可能长期存在，但会不断简化，其核准事权将进一步下放。 《市场准入负面清单》是针对内外资统一的一致性管理措施，目前在前两批自贸试验区所在的四个省市范围内试点，2018年1月1日将在全国实施。这一负面清单原则上应该涉及所有准入环节，对发改委、商务部、工商总局以及其他部委的准入管理工作都有指导意义。 国务院2015年55号文要求，《市场准入负面清单》对《产业结构调整目录》的淘汰类项目和限制类项目引用列入禁止类，对《政府核准的投资项目目录》中的明确要求核准的项目引用列入限制类，并随之调整而动态调整。在具体试点过程中，各地对几个清单目录之间的关系进行了一些灵活调整处理，例如福建省在试点方案中提出“各地区、省直有关部门可根据实行市场准入负面清单制度的需要，提出在我省暂时调整《产业结构调整指导目录》《政府核准的投资项目目录》等有关规定的建议，由省政府报经国务院授权或同意后实施。”从目前的情况看，该负面清单的实际作用、与其他清单之间的关系，还需要在试点工作中进一步探索。 相关改革将逐渐展开，相关规章将逐步清理 在人大常委会修法规定外商投资企业备案制开始实施的同一天，“五证合一，一照一码”的工作也同期实施了。工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证、统计登记证实现五证合一，一个代码。发改委制定的《政府核准与备案投资项目管理条例》也已经经过向社会征求意见的程序，在进一步研究修订过程中。这些改革与外商投资企业备案制改革互相联系，需要全盘考虑。 外资管理现有的诸多部门规章中，还有一些规定与外商投资企业备案制不相衔接，需要逐渐清理调整。 国家安全审查制度需要加紧完善 在外商投资企业备案制实施的情况下，目前国家安全审查制度的完善变得更加迫切。2011年国办6号文仅针对并购事项，没有涉及新设投资，与备案制不配套。2015年国办发24号文仅仅适用于自由贸易试验区。而且现有的这两个文件，企业和投资者在国家安全审查制度中的申报和信息披露责任不够明晰，缺乏罚则。《外国投资法》草案中对国家安全审查有大量规定，在《外国投资法》暂时不能颁布的情况下，有关部门应该尽早出台暂行条例或办法对此进行规范。 投资开放水平将进一步提高 外商投资负面清单的建立在某种意义上形成了一个开放任务表，随着改革的深入和开放的扩大，特别是随着我国对外投资协定谈判的进程，这一负面清单有可能进一步调整缩减。 这一清单的结构今后也可能不断完善调整，按照国际谈判通行做法，既列出现有的特别管理措施，也列出一些行业领域，在这些行业领域中保留今后增加特别管理措施的权利。但是，总体来说，开放程度的扩大与限制措施的减少是大势所趋。 2外商投资企业备案制实施的重要意义这次外资备案制改革是在继2008年两税并轨和《反垄断法》颁布实施以后外商投资体制改革的重要里程碑，也可以说是中国加入世界贸易组织开放义务履行完毕之后最重要的改革开放举措。在目前全球经济持续低迷、贸易保护主义与逆全球化思潮抬头的背景下，中国的这一举措为全球贸易投资自由化进程增添了亮点，也用事实反驳了外界对中国改革开放决心的怀疑，可以说是正当其时。 外商投资企业备案制改革既是适应外资结构转变和改革外商投资体制的重要举措，也是完善社会主义市场经济公平竞争体系的必然要求。它还可能起到推动行政管理体制变革，推动政府职能转变的作用。它反映了中国对自身产业竞争力以及经济健康持续发展的信心，向全世界表明了中国扩大开放的决心，展现了中国深化改革的魄力。从这一点上来说，这次改革既有深远的影响，也必将对稳定当前经济形势，促进国民经济健康发展起到积极作用。