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致亲爱的读者朋友们： 不知道你们最近有没有发现，微信的推送文章不再是按照发布时间排序了，而是会优先显示您“设为星标”或者点击过“在看”文章的订阅号推送。如果不想错过“基小律”的精彩分享，请记得点击上方蓝字“基小律”，然后再右上角“...”点选“设为星标”；或对喜欢的文章点击“在看”。非常感谢您的持续关注~ 基小律说： 《外商投资法》第三十四条规定，国家建立外商投资信息报告制度。这一制度的建立，将全面开启外商投资信息报告制度的新篇章。关于外商投资企业注册登记的相关问题，本文将以问答的形式为您逐一解读。 快来和基小律一起看看吧～ 路银雷、谢一帆 | 作者 目录 三、外商投资企业初始信息报告是否必须在企业登记（备案）前完成？ 四、企业登记系统是哪个？外商投资企业应当如何准备登记材料？ 六、商务部门取消外资审批备案后，发改委的核准备案职能是否保留？ 七、负面清单和《政府核准的投资项目目录》及《外商投资产业指导目录》的关系是什么？ 2019年3月发布的《中华人民共和国外商投资法》（简称《外商投资法》）在废除外资三法的同时，未授权商务部门继续对外资进行审批或者备案，而是规定国家建立外商投资信息报告制度。随后颁布的《外商投资法实施条例》（简称《实施条例》）亦未赋予商务部门对负面清单规定的外资准入条件进行审核的权限，同时保留投资主管部门、相关职能部门核准、备案的权限。这意味着，新的外商投资体系取消了此前商务部门的审批和备案制。从2020年1月1日开始，外商投资企业无论是否涉及《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（简称“负面清单”），都不需要去商务部门办理单独的审批或者备案，但需进行投资信息报告。 根据2019年12月商务部、市场监管总局《外商投资信息报告办法》及商务部《关于外商投资信息报告有关事项的公告》（简称《公告》）等文件规定，外国投资者或者外商投资企业应当提交 “初始报告、变更报告、注销报告及年度报告”共4种类型报告。首先，外商投资企业在境内设立登记，并购境内非外商投资企业，或境内非外商投资企业变更为外商投资企业时，应当通过企业登记系统提交初始报告。其后，外商投资企业在经营期间如果涉及企业变更登记（备案）的，需要在办理变更登记（备案）时通过企业登记系统提交变更报告。外商投资企业注销或者转为内资企业的，在办理注销登记或者变更登记后视同已提交注销报告，相关信息由市场监管部门推送至商务主管部门。最后，外商投资企业需要在每年1月1日至6月30日通过国家企业信用信息公示系统提交上年度的年度报告。当年设立的外商投资企业自下一年度报送年度报告[1]。 如前所述，外国投资者在中国境内设立外商投资企业，应在办理外商投资企业设立登记时通过企业登记系统提交初始报告。但在商务部、市场监管总局有关司局负责人就《外商投资信息报告办法》有关问题答记者问时，相关负责人明确，报送投资信息并不是外国投资者或者外商投资企业办理企业登记或其他手续的前置条件。市场监管部门也不对外商投资信息报告进行审查。也就是说，申请人在提交企业设立登记申请后，可以继续通过企业登记系统填写外商投资信息报告，其后由市场监督管理部门将该报告推送至商务部门[2]。 企业登记目前无全国统一系统，由各省市分别设置企业登记系统。以上海为例，如果外商投资企业拟通过网上申报方式办理设立登记，可以通过开办企业“一窗通”（http://yct.sh.gov.cn/portal_yct）提交网上申请,由市场监管部门审核通过后,线下向市场监管部门提交纸质资料办理登记[3]。新设外商投资企业（包括内资转外资）完成网上申请后，可以依据市场监管总局《关于依法<企业登记申请文书规范><企业登记提交材料规范>的通知》（国市监注〔2019〕2号）的规定，准备后续提交的登记材料[4]。 根据《实施条例》第34条：“有关主管部门在依法履行职责过程中，对外国投资者拟投资负面清单内领域，但不符合负面清单规定的，不予办理许可、企业登记注册等相关事项。”但《实施条例》对负面清单事项具体由哪个部门审查未作出明确规定。对该问题，市场监管总局在《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》中明确：“外商投资企业应当通过企业登记系统申请外商投资企业登记注册。在申请外商投资企业设立或者变更登记时，投资人应当承诺是否符合负面清单要求，并根据实际情况如实勾选涉及负面清单的行业领域……登记机关对相关申请材料进行形式审查。”可见，现行监管体系规定由投资者承诺、市场监管总局形式审查并分情形决定是否准予登记。如果外商投资企业在企业登记系统中填报不实，违规投资负面清单规定禁止投资的领域，或者后续投资活动违反负面清单规定，有关主管部门（包括商务主管部门、投资主管部门）可以对企业采取责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施[6]。 在原外商投资监管体系下，外商投资企业设立变更需要商务部门审批或备案，而投资项目的建设则需要发改委核准、备案。根据《实施条例》第三十六条，外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。因此，虽然商务主管部门对外资准入的审批、备案已被外商投资信息报告制度取代，但发改委对项目的核准、备案要求仍然存在。值得注意的是，首先，发改委针对投资项目的核准、备案要求并非专门针对外商投资项目，同时也适用于内资企业的投资项目[7]。其次，发改委将部分外商投资项目的核准权限下放。根据国务院《政府核准的投资项目目录（2016年本）》，《外商投资产业指导目录》中总投资（含增资）3亿美元及以上限制类项目，由国务院投资主管部门（即发改委）核准，其中总投资（含增资）20亿美元及以上项目报国务院备案。《外商投资产业指导目录》中总投资（含增资）3亿美元以下限制类项目，由省级政府核准。最后，自带固定资产投资项目的外商投资企业往往会将发改委的核准、备案理解为工商登记的前置手续[8]。但是，从发改委2014年发布的《外商投资项目核准和备案管理办法》来看，只是要求外商投资企业对于《政府核准的投资项目目录》以内的固定资产投资项目申请对应层级行政机关核准或备案，对于《政府核准的投资项目目录》以外的项目申请地方政府投资主管部门备案，并未要求企业在工商登记前取得发改委核准或备案。由此我们理解，在现行监管体系下，外商投资企业可以先设立后向发改委申请项目核准与备案。 粗略地说，负面清单和《政府核准的投资项目目录》是平行关系，和《外商投资产业指导目录》则更类似承继关系。如前所述，现行规定要求，如果外商投资企业投资《政府核准的投资项目目录》以内的固定资产投资项目，需要向发改委核准或备案，《政府核准的投资项目目录》即发改委进行项目核准或备案的主要依据。外商投资企业投资建设该目录内的固定资产投资项目，需按规定报请核准，投资建设该目录外的项目，则实行备案管理。《政府核准的投资项目目录》在2004年首次发布，并在2013年、2014年、2016年历经三次修改，现行有效的是2016年版。在负面清单实施前，为便于进行准入限制管理和实施优惠措施，我国曾长期编制《外商投资产业指导目录》，将鼓励类、限制类和禁止类三类产业列入目录，目录外产业为允许类产业。《外商投资产业指导目录》在1995年首次发布后多次修改直至2017年版，在该版本指导目录中，延续多年的鼓励类、限制类和禁止类改为鼓励类和外商投资准入特别管理措施（即负面清单）两大类。其中原指导目录中的鼓励类维持不变，原指导目录中的限制类、禁止类，鼓励类中有股权要求、高管要求规定的产业形成了负面清单[9]。后经过修订，鼓励类和负面清单分离，鼓励类目前适用发改委、商务部2019年《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》，负面清单则适用发改委、商务部2019年《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）。外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）将于2020年7月23日起施行。 如前所述，在企业登记注册环节，《外商投资法》施行后采取外商投资者自行承诺、市场监管部门形式审查的方式进行管理，原则上商务主管部门和投资主管部门（即发改委）仅依据市场监管部门推送的登记信息承担事后监督检查职能，因此企业在登记注册环节不会受到发改委的监管。但企业只要开始报送投资项目核准、备案，发改委就会对企业是否涉及负面清单进行监督把关。因为根据《外商投资项目核准和备案管理办法（2014修订）》第十六条，投资主管部门对外商投资项目的核准条件是：（一）符合国家有关法律法规和《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》的规定；……”，此处《外商投资产业指导目录》已经失效，取而代之的就是《鼓励外商投资产业目录》和《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，据此发改委仍可依据负面清单对投资企业进行监管。并且和商务部相同的是，在事后监管中，如果发改委发现外国投资者投资负面清单规定禁止投资的领域，或者外国投资者的投资活动违反负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，也可以依照《外商投资法》第三十六条的规定对企业予以处罚[10]。 根据《外商投资法》第三十条，外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。结合市场监管总局有关文件规定，在依法需要取得许可的行业，外商投资企业需要提前取得行政许可，否则将无法完成设立登记[11]。那么对于外资而言，具体有哪些行业需要取得准入许可？首先，《外商投资法》第三十五条规定，除负面清单事项外，有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，即在行业准入时外资和内资适用相同的规定，但法律、行政法规另有规定的除外。那么具体有哪些行业需要取得准入许可？对此，2015年国务院曾发布《关于实行市场准入负面清单制度的意见》规定了“市场准入负面清单”。“市场准入负面清单”是适用于境内外投资者的一致性管理措施，是对各类市场主体市场准入管理的统一要求（外商投资负面清单则适用于境外投资者在华投资经营行为，是针对外商投资准入的特别管理措施）。市场准入负面清单包括禁止和许可两类事项，就其中的许可类事项，根据与工商登记的先后顺序，又可进一步划分为工商登记前置审批事项和工商登记后置审批事项两种类型[12]。外商投资如果属于该目录中的工商登记前置审批事项，则外商投资企业在工商登记前即需要取得相关政府的审批。其次，前述“法律、行政法规另有规定的除外”意味着在特定领域，外商投资准入门槛仍然存在。目前，诸多外资限制性措施仍然存在于各行业性管理规定之中，达到行政法规层级的规定即有《外资银行管理条例》、《外资保险公司管理条例》、《营业性演出管理条例》等，上述规定对外资的投资比例都有明确限制，外商投资企业在完成上述经营许可前无法登记注册。 综合上述各问答内容，我们将外商投资企业注册登记的大致流程和职能部门绘制如下： 注释： [1]初始、变更及年度报告内容具体可见《商务部关于外商投资信息报告有关事项的公告》的附件《外商投资初始、变更报告表》、《外商投资年度报告表》。企业在填报过程中如遇问题，可通过商务主管部门公布在企业登记系统和国家企业信用信息公示系统上的联系人和联系方式寻求指导。 [2]参见《市场监管总局关于贯彻落实〈外商投资法〉做好外商投资企业登记注册工作的通知》第二条，http://gkml./nsjg/djzcj/201912/t20191231_310111.html [3]上海一网通办企业登记网上办理须知：http://yct.sh.gov.cn/portal_yct/webportal/noticeBlxz [4]参见《市场监管总局关于依法<企业登记申请文书规范><企业登记提交材料规范>的通知》（国市监注〔2019〕2号）的附件《企业登记申请文书规范》、《企业登记提交材料规范》。 [5]市场监管总局关于贯彻落实《外商投资法》做好外商投资企业登记注册工作的通知（国市监注〔2019〕247号）第一（2）条：登记机关对相关申请材料进行形式审查。外国投资者或者外商投资企业在《负面清单》以外的领域投资的，按照内外资一致的原则进行登记注册。外国投资者或者外商投资企业投资《负面清单》内对出资比例、法定代表人（主要负责人）国籍等有限制性规定的领域，对于符合准入特别管理措施规定条件的，依法予以登记注册……外国投资者或者外商投资企业在《负面清单》禁止投资的领域投资的，不予登记注册。 [6]根据商务部《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（2018修订）》（简称“暂行办法”）第二十六条：外商投资企业或其投资者在国家规定实施准入特别管理措施所列的禁止投资领域开展投资经营活动的，商务主管部门应责令限期改正，并处3万元以下罚款。违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任。该暂行办法明确提到由商务主管部门负责对违反负面清单的企业作出处罚。在外商投资由审批备案制变为投资信息报告制后，《外商投资法》第七条规定，国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作，可以看出商务主管部门的行政处罚权仍得以保留。结合该法第三十六条，外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得，可以推断目前仍由商务主管部门对违反负面清单的企业进行处罚。 [7]郭仕芳等：《跨境投资并购之二：外资进入与退出实务之新设篇》，参见http://www./Content/2020/04-30/1703242555.html [8]蓝洁：《10分钟看懂热议的外商投资审批制度》, https:///n/999956047547 [9]叶玉盛：《新法速递：外商投资产业指导目录（2017年修订）》首推负面清单制度。 [10]外商投资法开启全新时代：《外商投资法实施条例》评析，https://www./zh/knowledge/insights/foreign-investment-opens-a-new-era-20200102 [11]市场监管总局关于贯彻落实《外商投资法》做好外商投资企业登记注册工作的通知（国市监注〔2019〕247号）：第一（2）条：行业主管部门在登记注册前已经依法核准相关涉企经营许可事项的，登记机关无需就是否符合准入特别管理措施规定条件进行重复审查。 [12]参见2018年工商总局《关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》的附件《工商登记前置审批事项目录》 基小律法律服务团队 特别声明 · 本文系基小律团队路银雷律师、谢一帆律师助理原创。尊重原创，标明出处，严禁洗稿，侵权必究。 · 本文仅供一般性参考，不应视为特定事务的法律意见或依据。 |
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