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【前言】9月初，笔者曾发表《外商投资企业备案管理与自贸区备案管理的对比解读》一文，简要梳理与深入解读备案管理模式。10月伊始，外商投资备案制度最终落地，且明晰了外商投资准入特别管理措施范围。笔者在此将进一步展开解读。
一、制度依据 1. 法律：全国人大常委会通过修改三资企业法以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》，自2016年10月1日起施行。 2. 部门规章：商务部公布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（“《外资备案办法》”），自2016年10月8日起施行。 3. 规范性文件：国家工商总局公布《关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》，自2016年10月1日起施行。国家发改委和商务部发布2016年第22号公告（“22号公告”），界定外商投资准入特别管理措施范围（“负面清单”），自2016年10月8日起施行。
二、排除适用于外资并购 正如笔者在之前文章中的分析，外资并购仍适用其各自领域的单行规定，继续实行审批管理。结合22号公告以及商务部条约法律司负责人就《外资备案办法》的解读，外国投资者并购境内非外商投资企业，适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》；外国投资者对上市公司战略投资，适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》；外商投资企业境内再投资，适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。 需要特别说明的是，对于外资并购设立的外商投资企业，其后续变更事项如不涉及负面清单，也实行备案管理。 三、与自贸区的衔接 1. 简化处理负面清单 区别于以往列表式的自贸区负面清单，此次并未正式公布全国版负面清单，而是简化处理，援引现行有效的《外商投资产业指导目录》中限制类、禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的行业。对于上述提及的行业，均不适用外商投资备案制度。笔者认为，未能公布全国版的负面清单，可能与中美之间的双边投资协定（BIT）的推进进度有关。另外，《外商投资产业指导目录》亦是去年才实行。 目前，融合备案制度的上海外资网上办事系统已更新上线。为便于申报主体辨别申报事项是否属于负面清单，上海市商务委员会已详细整理《外商投资准入特别管理措施国民经济行业分类对照指引》，发布在网上办事系统中供公众查阅。对初步判断是否列入外商投资准入特别管理措施范围，非常便捷。 需要特别说明的是，自贸区仍然适用2015年4月发布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。
2. 自贸区备案制度全国推广 准入前国民待遇和负面清单的管理模式是自贸区投资自由化试验的最重要成果之一。笔者注意到，《外资备案办法》发布之时，适用于四大自贸区的《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》（商务部公告2015年第12号）同时废止。这一举措说明通过深化简政放权，自贸区经验已成功复制推广至全国。据笔者估计，采取备案管理后，绝大多数的外商投资企业设立及变更将无须提交政府审批。
综上，《外资备案办法》借鉴自贸区备案制度，在全国范围内（含自贸区）适用统一的外商投资备案制度。而在负面清单的层面，仍区分自贸区负面清单及简化处理的全国版负面清单两种。
四、创新举措 1. 告知性备案、事中事后监管 区别于外资逐案审批制，此次全面推行的外商投资备案制度属于告知性备案，即，备案机关在备案阶段仅对填报信息进行形式审查，备案在实质上脱离行政许可，不作为办理工商、外汇登记等手续的前置条件。 相应地，监管模式也由事前监管转向事中事后监管，比如抽查、检查，对企业的违规情况记入不诚信记录并公示，商务部门同时与相关部门共享企业的诚信信息等举措。
2. 首次纳入实际控制人备案 早在2015年年初，《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》明确了最终实际控制人标准。实际控制人标准的提出，也引发了对规范可变利益实体（VIE）架构实现海外上市企业的广泛关注，毕竟绝大多数TMT领域的中概股均以VIE架构实现在美上市。笔者注意到，本次备案制度首次正式纳入实际控制人备案，包括外商投资企业最终实际控制人信息及外商投资企业投资者最终实际控制人信息。而在此之前，三资企业法均未要求明确填报实际控制人信息。 笔者推测，关于完备实际控制人信息的举措可能是后续推进《外国投资法》立法的积极信号。
五、结语 此次外商投资备案制度的全面推行，得益于自贸区成功经验的积累。就在此前不久，上海自贸区挂牌已满三周年。三年来，上海自贸区提供了丰富的实验样本。随着越来越多的可复制可推广经验覆盖全国范围，中国越发加快建立同国际投资和贸易通行规则相衔接的制度体系。可以预见到《外国投资法》立法的推进也将加快步伐，我们将对此持续关注。 （文章来源：IIFT，转自：IIFT，作者：倪健林，文章版权归作者所有领。） |
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