【法条检索】《刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【前言】上述法条是对赌博罪和开设赌场罪的规定，但两罪有着天然的共性和交集：一、侵犯的客体均为社会管理秩序和社会风尚；二、客观方面有赌博场所、参赌人数众多、抽头渔利；三、主观方面：故意构成，一般都以营利为目的。四、犯罪主体，均为一般主体，即具年满16周岁，具有刑事责任能力人。
正因如此，司法实践中，如何界定仍是一大难点，下面小编和您用案例来探讨。
【案例介绍】李某，男，闲暇之时，常与他人聚齐在一起打牌。2014年春节期间，李某与牌友在打牌之时，听人聊起自己的朋友王某在广东做生意赚了不少钱。李某知道老友王某酷爱赌博，于是，心生歹念，想通过打牌赢取王某的钱财，故提议邀请王某前来一起打牌，王某应邀前来，通过“斗牛”的方式和向王某放贷，先后在张三、李四、王五家赢取了王某和其他朋友数万元，后因他人举报并抓获归案，A县人民检察院以开设赌场罪提起公诉，认定该事实的理由是，赌博人员系李某组织，抽头渔利，提供赌博资金，故触犯我国《刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
李某辩解：1.赌博人员之间系朋友关系，不需要组织；2.没有提供场地，都是临时聚集在某地点赌博；3.抽得水子钱，用于买烟、水和其他食品；4.赌博过程中，没有人负责赌场秩序、设定赌博规则和赌场人员的分工。
一、按照文义解释方法，案例中李某定性为聚众行为的赌博罪符合主客观相统一定罪量刑原则。
通常基于主观上最大限度满足盈利之目的，两罪的主体，难免都会抽头渔利、有赌博场所（除网络虚拟外）、提供赌具或赌资和组织行为等情形，但小编“抠字眼”来解释，区分的关键是“开设、赌场”，即是否具有严密、组织性的开设行为或赌博场所是否发挥吸引性的影响力。
其一，开设行为一般具有一定的组织性，例如：选择地点、设定赌博方式、赌场人员有分工配合。如果具有较为明确的组织性，那么犯罪主体的开设行为与赌场的存在具有直接的关系，可以定性为开设赌场罪。
其二，以赌博场所的影响来分析，如果赌场的存在很大程度上决定了赌客来源，达到一定范围内为人所知悉，能独立吸收赌客，而不是依靠赌徒之间的关系来影响，那么行为人应构成开设赌场罪，因为实际生活中，为逃避打击，赌徒经常聚集在临时场所赌博，如本案中，今天张三家，明天李四家，加之有抽水子钱用于赌博开支的行为，所以普通人一般认为，就是其开设的赌博场所。
二、结合立法目的和两罪侵犯的客体来看，案例中李某也宜定性为聚众赌博行为。
1997年实施的《刑法》，对于赌博罪的客观方面认定为聚众赌博、开设赌场、以赌博为业三种行为，但自《刑法修正案（六）》出台后，开设赌场罪（不包括开设网络赌场）自此从原有的赌博罪（虚拟网络赌博）分离出来，其立法考虑便是，开设赌场比赌博罪社会危害性更大。
同时结合根据《刑法》第五条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”即罪责刑相适应的原则，对于社会危害性大的犯罪行为，应当区别定罪和量刑，故对于开设赌场罪中情节严重的情形，量刑在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
本案中，李某主观上有故意穷尽一切手段、最大限度来捞取王某的钱财的心理，自然也就存在聚集众多人员参赌、抽头渔利和提供资金的行为，不然这“捞钱的游戏”无法玩下去。虽然李某“其心可诛”但单纯从这些行为来认定为开设赌场罪，不符合罪责刑相适应的原则，也与法的公平正义价值追求的相违背。正如法律格言所说“刑罚的严厉程度应该只为实现其目的而绝对必要。所超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷”
