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建设工程施工合同纠纷案件审理难点与法律适用 作者：陈昶屹 中国人民大学民商法博士 中国社会科学院博士后 建设工程的范围与民事案由 n1、建设工程范围： （1）土木工程 （2）建筑工程 （3）线路管道和设备安装工程 （4）装修工程 n2、民事案由：建设工程合同纠纷包括 n（1）建设工程勘察合同纠纷 n（2）建设工程设计合同纠纷 n（3）建设工程施工合同纠纷（一般） n（4）建设工程价款优先受偿权纠纷 n（5）建设工程分包合同纠纷 n（6）建设工程监理合同纠纷 n（7）装饰装修合同纠纷（特殊） n（8）铁路修建合同纠纷 n（9）农村建房施工合同纠纷 n结论：装修工程属于建设工程范围，但案由上属于独立于建设工程施工合同纠纷之外的装修装修合同纠纷 1合同效力审查范式与建设工程施工合同效力审查 合同效力审查 1、主体缔约能力 2、客体标的对象 3、内容合规合法 4、形式合约合法 建设工程合同效力 1、主体：工程资质 违法转包 非法分包 2、标的：招投标 3、内容：规划、建筑等法律法规 4、形式：合同备案 目的：保证工程的质量 无效建设施工合同类型归纳之一： 1、违反招投标法的强制性规定类 （1）必须招标而招标或中标无效 （2）低于底标订立合同 （3）实质性变更中标核心内容 （4）商业行贿回扣变标类 招投标方式订立建设工程施工合同的成立认定难点 n1、事实判断：成立与未成立、生效与未生效 n 价值判断：有效与无效 n2、建设工程施工合同的订立方式：直接发包与招标发包 n3、难点：招标发包的合同成立时间——发出中标通知书的效力认定 n分析：招标——要约邀请、投标——邀约、定标——承诺（学术界与司法实务界无争议） n现实问题：发出中标通知书后，未签订书面建设工程施工合同，合同成立与否？ n争议问题：发出中标通知书的法律后果认定分歧 n争议缘由：建设工程合同的书面要式主义 nA、发出中标通知书——承诺生效、合同成立、违约责任 nB、发出中标通知书、未签订书面合同——合同未成立、缔约过失 n结论：第一种正确，理由：招投标法第45条第2款采用中标通知书承诺的发信主义而非合同法规定承诺的到达主义 n 双方不签订合同而直接施工，在施工过程中或工程结束后双方发生争议。此时招投标文件应当作为解决双方争议的依据。 无效建设施工合同类型归纳之一： n（1）必须招标而招标或中标无效 n在国家发改委2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中，对于《招投标法》第三条涉及的项目的性质、规模进行了细化，属于该规定内的项目应当认定为必须进行招投标的项目；不属于该规定范围内的项目，不宜认定属于法律法规规定必须进行招投标的项目。 n 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： n工程建设项目招标范围和规模标准规定 n（２０００年４月４日国务院批准２０００年５月１日国家发展计划委员会发布） （3）实质性变更中标核心内容 招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议（主观原因），应认定为变更中标合同实质性内容；合同的实质性内容一般指工程量、工程质量、工程价款、施工工期等内容。如发生实质性变更，应当以备案合同作为结算依据。 协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等（客观原因），发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。 （4）商业行贿回扣变标类 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。 无效建设施工合同类型归纳之二： 2、违反工程资质标准类 没有取得资质（绝对无效） 借用他人资质（绝对无效）：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效 超越资质等级（效力待定）：在建设工程竣工前（非法庭辩论终结前）取得相应资质等级，按有效处理 难点：一般资质（总承包资质）与专业资质对工程合同效力认定的影响？ 例如：房屋建筑工程施工总承包一级与钢结构工程承包资质 分析：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列 关键：查询专业承包资质是否被施工总承包资质覆盖，如果覆盖则一般资质有效，不覆盖则属于超越资质等级的情形而认定无效 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释：第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 建筑法第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 建筑业企业资质管理规定第五条：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。第十三条 建筑业企业可以申请一项或多项建筑业企业资质；申请多项建筑业企业资质的，应当选择等级最高的一项资质为企业主项资质。 建筑业企业资质管理规定实施意见：（七）选择总承包序列某一类别资质作为本企业主项资质的，可申请总承包序列内各类别资质。取得施工总承包资质的企业，不再申请总承包资质覆盖范围内的各专业承包类别资质，即可承揽专业承包工程。总承包企业投标或承包其总承包类别资质覆盖范围以外的专业工程，须具备相应的专业承包类别资质；总承包企业不得申请劳务分包类别资质。总承包类别覆盖的相应专业承包类别的对照表，另行制定印发后执行。 《建设工程质量管理条例》第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。 无效建设施工合同类型归纳之三： 3、非法转包、分包类 建设单位不得将建设工程肢解发包。 施工单位不得转包或者违法分包工程。 承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 非法转包是指承包人将其承包的全部工程都交由第三人完成。 违法分包是指承包人将其承包的部分工程肢解为若干部分后，全部交由若干单位或个人完成的情形。 注意：对于将全部工程劳务都分包给第三人的，只要第三人具有劳务资质，则劳务分包合同有效。但如是将整个工程肢解分包给若干劳务队伍，则属违法分包，分包合同效。 合同法第五十二条第（五）项：违反法律、行政法规的强制性规定。 《建设工程质量管理条例》第七条：建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。 合同无效后收缴当事人已经取得的非法所得的审判实践 n适用情形：出现因违法分包、转包、出借资质等情形而认定合同无效 n问题：是否适用于所有建设工程施工合同无效的情形？ n实践做法之一：在作出判决的同时出具收缴决定书收缴违法所得，由执行庭执行 n实践做法之二：在判决中将非法所得归于实际施工人，收缴一事不了了之 n实践做法之三：给违法一方所在地的建设行政主管部门提出司法建议，建议由建设行政主管部门按照《建筑法》的规定进行处罚，不在案件判决中直接涉及。 无效合同的处理方法之：阴阳合同 n如“非备案合同”对“备案合同”发生实质性变更，应当以备案合同作为结算依据。 n如果“非备案合同”与“备案合同”在工程价款给付时间、施工工期、垫付工程款等不影响工程价款结算的方面存在差异时，而且双方实际是按照“非备案合同”履行的，可以考虑按“非备案合同”约定确定当事人之间的权利义务。 建设工程合同中的履行抗辩问题 n“次要义务的不履行不能对抗主义务的履行请求”的原则： n不移交竣工资料、施工图纸如果构成违约，应承担违约责任，但不足以吞并或抵消偿付工程款主要义务，除非双方在合同中已明确约定以移交竣工资料、施工图纸作为给付工程款的前提条件。 建设工程竣工验收义务与竣工交付 n验收合格交付原则 n验收流程：提交竣工验收报告——组织验收——验收合格（备案）——交付使用 n四方验收：设计、建设、施工、监理 n法律后果：未验收而交付使用（视为合格），建设方丧失质量抗辩权 n注意问题：丧失以质量抗辩拒付工程款的权利，但不影响工程保修期内的保修义务履行。 合同法第二百七十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 建筑法第六十一条 交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 建设工程质量管理条例第十六条 建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。 建设工程竣工验收应当具备下列条件： （一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容； （二）有完整的技术档案和施工管理资料； （三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告； （四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件； （五）有施工单位签署的工程保修书。 建设工程经验收合格的，方可交付使用。 建设工程司法解释第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 竣工结算原则 n区分建设工程施工合同有效和无效（区分验收是否合格） n合同有效：包干价、 n合同无效：经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款 n经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： n（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； n（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 n（3）因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的（提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程等）也应承担相应的民事责任。 建设工程司法解释第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 开工时间、竣工时间的确定 n重要性：开工、竣工时间关系工期确定、关系工期顺延、关系迟延违约认定及违约金、迟延利息起算 n开工时间：进场时间、交底时间、取得施工许可证时间 n注意：当前述几个时间不一致，以哪个时间为准？ n取得开工许可证时间在后的，以取得开工许可证时间为准 n竣工时间：验收合格之日（一般情况） n拖延组织验收的，以提交验收报告之日为准 n未经验收而擅自使用，以工程交付之日为准 n注意：实践中，往往先交付使用，后补办竣工验收备案的，以哪个为准？ 以交付使用时间为准（有争议：有判决以补办验收备案时间为准） 工期的确定 n一般的工期确定：按前述规则确定开工时间与竣工时间，即为工期 n难点：工期顺延问题——关系迟延违约责任或窝工、停工损失责任认定 n工期：总体工期与单体工程工期 n工期顺延的因素及认定：1、施工许可证迟延 n2、施工条件不具备 n3、设计变更 n4、停水、停电、天气、气候 n5、工人讨要工资停工、周围居民干扰 n6、工程进度款支付、材料提供迟延 n7、工程质量发生争议而鉴定 n工期顺延问题可能涉及专业鉴定问题：例如设计变更导致工期变更 n工程合同外增项对工期认定的影响：区分变更项还是额外增项 n注意：因不可抗力导致工期顺延，当事人在协议中将不可抗力排除在免责事由之外的约定的效力认定问题？ 建设工程司法解释第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 关于工程质量达标或参评建筑奖项的责任认定 n质量评级与评奖：合同中约定达到何种级别或获得何种奖项？ n例如：级别——优良样本 等级 奖项——鲁班奖 n责任认定重点：1、是整体工程还是单项工程？ n2、负责申报的主体是否明确？ n3、申报时间与验收时间与付款时间的关系？ n4、建设单位是否有擅自使用情形？ n5、是否仅有保证条款而无罚则条款？ n注意：仅有保证条款及罚则条款而无申报履行方式条款，如何认定保证条款效力？ 付款：付款结算依据 n付款要素的关系：付款结算依据的确定、付款额度的确定、付款条件的确定、付款时间的确定、付款进度的确定、付款范围的确定 n付款结算依据：有效合同、备案合同、结算协议、造价鉴定 n注意问题：建设工程施工合同被认定为无效后，如何确定付款结算依据？ n具体做法：在双方没有签订备案合同的情况下，建设工程施工合同无效但工程经竣工验收合格或已交付使用，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。 ⑴如果双方签订了结算协议，可以依据结算协议确定工程总价款。 ⑵双方没有签订结算协议，则应通过造价鉴定来确定工程总价款。此时仍应当以双方签订的无效合同作为鉴定依据，除非双方均同意不以该合同为鉴定依据。 ⑶此时发包人仍应支付拖欠工程款的利息。 付款：付款额度 n付款额度：付款结算（包干价、暂定价、综合单价、调整价等） n工程造价鉴定的适用条件、范围及方法 n注意：发包方能否以合同约定是固定价结算为由拒付增项工程的工程款？ n在有些建筑工程施工合同中，双方约定采用固定价方式结算工程价款，但实际施工过程中双方通过洽商变更增加或减少部分施工项目，由此产生是否仍适用合同约定的固定价结算的问题。 n处理方法： ⑴如果发生洽商变更，应看双方合同中约定是否增减合同价款，或双方有无另行约定； ⑵在约定采用固定价结算时，如果工程没有完成，则应采取“按比例鉴定法”来确定应付工程款，即让鉴定机构算出在同一取费标准下已完工程部分的价款和整个合同工程价款，将两者比例乘以合同约定的固定价。 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
n付款条件：有约定从约定，无约定必须具备工程进度验收、竣工验收、工程交付、工程结算等 n注意1：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 n限制条件：必须是当事人将“收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的意思表示明确订入合同条款或者另外达成协议，同时对具体的答复期限也必须有明确的约定，否则不能适用“不答复视为认可”这一规定。 n在适用“不答复视为认可”这一规定时还应注意由于承包人所报送的结算资料通常含有许多“水分”，因此法院应当依职权进行必要的审核。如果发现其中有明显虚报的部分，应当主动予以剔除，尽力避免当事人之间利益显著失衡。如果发现承包人报送的结算资料与实际情况存在显著性的大的差距，则应当委托专业鉴定部门进行鉴定。 n注意2：实践中，约定分包单位或挂靠单位等待发包人结算完毕之后再结算付款的约定效力？发包人与承包人造价结算损害实际施工人结算利益的效力？ 付款：付款时间与付款范围 n付款时间（迟延利息起算时间）：有约定的，从约定；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： n（1）建设工程已实际交付的，为交付之日； n（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； n（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 付款范围：进度款、结算尾款、违约金或迟延利息、质量保证金 注意：质量保证金返还责任与工程保修责任的区别、质保金返还时间不等于工程保修期届满时间 工程质量瑕疵抗辩与工程款支付、工程质量保修的关系 n工程质量的确定：工程质量鉴定予以确定 n发包人工程质量瑕疵抗辩：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 n注意：验收合格与工程质量瑕疵的关系、价款减少与保修责任的关系、质量瑕疵抗辩中反驳与反诉的关系 n工程质量瑕疵的处理：区分验收合格前与验收合格后 n验收合格前：建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： n（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； n（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 n验收合格后：质量保修责任、质保金扣除、损害赔偿责任 建设工程施工合同中的解除权与合同解除问题 n解除方式：协商解除、法定解除权解除、约定解除权解除、任意解除权解除、附解除条件或期限的解除 n发包人的法定解除权： （1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （4）将承包的建设工程非法转包、违法分包 n承包人的法定解除权： （1）未按约定支付工程价款的； （2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （3）不履行合同约定的协助义务的。致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务。 n问题与争议：发包人是否享有承揽人的任意解除权？ n解除的效果：支付已完工程价款、赔偿对方的损失 n建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照不合格工程处理规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 n问题与争议：解除赔偿的损失是否包括无过错方工程的预期利润？ 建设工程施工合同的诉讼构造 n广义建设工程施工合同类型：建设工程施工合同、分包合同、转包合同、劳务分包合同、扩大劳务分包合同、包清工合同等 n当事人：发包人、设计人、勘察人、监理人、总承包人、专业分包人、实际施工人、非法转包人、违法分包人、实际施工班组工长（包工头）、劳务工人等 n诉讼构造：原被告及第三人如何确定 n建设工程质量（减价、损害赔偿类）类：发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 n拖欠工程款（质保金）类：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 n注意：实践中，包工头在无施工单位主体的情况下以个人名义起诉主张讨要工程款时如何确定原被告及第三人？ 诉讼构造之：包工头以实际施工人名义讨要全部班组工人劳务工程款 n在一些案件中，包工头主张全班组工人的劳务费。这时为保护工人利益，防止包工头不将劳务费发给工人，通常是要求全班组工人起诉。但有时班组工人已撤场返还原籍。如果坚持让工人自己来起诉，会增加诉累。 n具体做法： n①为防止包工头携款潜逃导致工人无法实际获取劳务费，因此一般情况下包工头不能作为原告起诉索要全班组的劳务费。 n②包工头如果与上一级发包单位之间存在合同关系，则应当依据合同追索承包费用，而不是班组工人的劳务费。包工头将工程款取走，也不能免除非法发包、转包单位对拖欠工人劳务费所应当承担的连带给付责任。 n③如果包工头明确追索的是每个工人的劳务费，并且引用关于保护农民工的相关规定，要求前几手发包、转包单位共同承担连带责任，则告知其应当由工人自己来起诉。 诉讼构造之：农民工追索劳务费时是否必须追加包工头为被告 n在许多劳务纠纷案件中，农民工往往将工程承包单位与发包单位列为被告，包工头也直接以农民工身份所要劳务费，并且还充当农民工一方的证人或诉讼代理人，在该种情况下应否追加包工头为被告？ n具体做法： n如果农民工与承包单位之间并无直接的用工关系，是承包单位将工程违法转包给包工头，包工头自行招工、自行管理，自己发工资的，则应当将包工头追加为被告。这样有利于查清事实、分清责任，也可减少虚假诉讼。 n⑴如果农民工在起诉时没有告包工头，法院应向农民工释明，要求追加包工头为被告。如果农民工在释明后不同意追加包工头，法院应依职权追加。 n⑵如果单位对农民工是否曾在工地工作及工作量提出质疑的，法院应要求农民工一方举出相应证据，并对证据进行认真审查，避免出现诉讼欺诈。 农民工讨要建设工程劳务款之责任形态及责任范围 n责任形态：直接清偿责任、连带清偿责任n主体责任范围： n包工头对欠付工资承担全部清偿责任。 n劳务分包企业对包工头欠付工资应承担连带清偿责任。 n总承包企业和建设单位在一般情况下，仅在其欠付工程款的范围内，与劳务分包企业、包工头对欠付工资承担连带清偿责任 n但是，如果建设单位、总承包企业将工程直接发包给不具有用工资质的组织或者个人时，应当对全部欠付工资与该组织或个人承担连带清偿责任。 （完） 不足之处或有其他意见或建议的欢迎大家留言讨论
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