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前言 实际控制人一词目前在证券业务与私募基金业务中应用较多，但其实在不同语境下对实际控制人的认定是不太相同的，这就导致了实务操作中如果依据不同的法律法规，可能对这一个问题得出不同的结论来，本文拟采用规定与实践两个角度来讨论这个问题，不求得出结论，只求能够稍有助益，本文因实力有限，难免出现错误或其他疏漏，还望各位雅正。 一、法律法规等相关规定下的公司实际控制人及控制权1、公司法的定义 《中华人民共和国公司法》（2013修订）（下称“公司法”）第二百一十六条将实际控制人定义如下：（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。即公司法中规定的实际控制人不是股东，与企业间不存在直接股权投资关系。 2、证券法律法规等相关规定 《上市公司章程指引》（2016修订）（下称“章程指引”）中第一百九十二条规定：实际控制人是指虽不是公司的股东 ，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。即与公司法表述一致。 《首次公开发行股票并上市管理办法》（2015修订）（下称“首发上市管理办法”）中第十二条规定：发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。 中国证券监督管理委员会关于印发《＜首次公开发行股票并上市管理办法＞第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用－－证券期货法律适用意见第1号》的通知（证监法律字[2007]15号）规定：公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。 发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件： （一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权； （二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作； （三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更； （四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。 发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更： （一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化； （二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性； （三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。 相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。 《上市公司收购管理办法》(2014修订)（下称“上市公司收购管理办法”）第八十四条规定了上市公司控制权的认定标准： 第八十四条 有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权： （一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东； （二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%； （三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； （四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响； （五）中国证监会认定的其他情形 即上市公司收购管理办法中对于控制权的认定中包含了股东，且主要以股权方式进行对上市公司的控制，这似乎也直接影响了实际操作中对于实际控制人的认定。 中国证券监督管理委员会关于修改《上市公司重大资产重组管理办法》的决定(2016)（证监会第217号）中“本条第一款所称控制权，按照《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定进行认定。上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。而这无形中解释了上市公司收购管理办法中的其他情形包括董事和高管支配财务和经营决策的情形。 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书（2015修订）》第三十五条第三项规定：……实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号--年度报告的内容与格式（2015年修订）》第四十六条第一款第三项规定：）公司实际控制人情况公司应当比照本条第二款有关控股股东披露的要求，披露公司实际控制人的情况，并以方框图及文字的形式披露公司与实际控制人之间的产权和控制关系。实际控制人应当披露到自然人、国有资产管理机构，或者股东之间达成某种协议或安排的其他机构或自然人，包括以信托方式形成实际控制的情况。 即在证券法律法规中，上市公司的实际控制人或控制权的规定有与公司法解释不一致的理解，即实际控制人的控制究竟是否包括直接的股权关系？控制权是否为公司实际控制人享有，还是控制权为实际控制人与控股股东共同享有？控制权具体包含什么？均有一定的争议，目前学界与实务界的理解是证券业务中，证监会对于公司实际控制人的认定，采取的是实质重于形式的原则，要看真实的控制关系，而披露则采取严格的披露方式，要披露到自然人或国有资产管理机构或其他方式的实际控制人。 3、私募基金业务中的实际控制人 2016年9月8日，中基协发布《关于资产管理业务综合报送平台上线运行相关安排的说明》，“资产管理业务综合报送平台”上线同时，发布了《资产管理业务综合报送平台操作手册》，其中填报时，按第1.3条规定：实际控制人指控股股东或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。 私募基金管理人登记业务进行实际操作时，实际控制人部分，系统一般提示 为：“认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构”。这其实就意味着在系统内填报的私募基金管理人的实际控制人只到这一层面，也即实际控制人被认为是这些人。而这就与上市公司的实际控制人披露的层面不一样，披露出来的实际控制人也不同，而上述的操作可被认为是登记系统的实际控制人认定。 二、实务操作中的认定在证券和基金业务实务操作中，从操作层面上，一般要看适用的规定，而不纠结于规定之间的不一致问题，即求同存异。基本上是从对公司决策层面施加重大影响来分析，一般以下几个角度来核查实际控制人： 1、单一股东控制角度。股东中存在一种股东称为控股股东。控股股东一般易在证券上市业务或私募基金业务中被认定为实际控制人。控股股东在公司法中为持有股份占公司股本总额50%以上的股东，或者持有股份的比例虽不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已经足以对股东大会的决议产生重大影响的。前者一般称为绝对控股股东，后者一般称为相对控股股东。而该影响包括以否决方式来进行。 绝对控股股东一般可以在股权关系上直接对公司产生控制，但部分公司对此并不一定适用；相对控股股东虽然可以施加重大影响，但中小股东一旦联合，则易对控制产生影响。 对于实施双重股权结构的公司（国内资本市场并不适用），控股股东未必控制公司，则控股股东也不一定是实际控制人，要看表决权集中于哪个人，对公司的股东会决议产生决定性正面或负面影响，比如阿里巴巴或京东。 2、多个股东共同控制的角度。这种情形大体上又要细分：（1）家庭关系或家族关系成立的共同控制关系。比如夫妻股东、父母子女股东、家族企业等甚至出现家族信托后以该信托形成实际控制。这种方式虽然常见，但在许多券商操作的过程中，出于安全保险考虑，一般加上一个《一致行动人协议》。（2）股东间一致行动方式，包括《一致行动人协议》在内的协议控制，表现为股东联合签署协议以在股东会上争取多数表决票或绝对影响力。（3）表决时否决权控制。即多个股东联合反对大股东的提案，此时否决如能成功，在特殊情形下也可认为对公司有部分控制的权利。 3、国有股的控制下，要看业务类型来认定实际控制人。私募基金业务只需要披露到国有控股的公司，而证券上市业务则要披露到国有资产管理机构，而国有资产管理机构其实在法理上也未必是实际控制人，国有资产管理机构是代表国务院履行出资义务，而国务院又代表的是国家，即全民所有制，这个话题就聊大了，所以证券业务认定实际控制人时不对国有股穿透到最终，不过基于控制关系和控制权而言，是有疑问的。 4、董事、高管财务、经营决策控制。上市公司在股权分散时，董事、高管如能对公司财务和经营做出有效控制，则也对公司产生控制权。 5、私募基金业务下，私募基金管理人的实际控制人披露方式并不是采取的全部穿透核查至自然人或国有资产管理机构，除自然人外，在遇到有上市公司、国有控股企业或集体企业、受国外金融监管的境外机构等即停止穿透核查，则中国证券投资基金业协会私募基金管理人的实际控制人则只有此四种类型。 6、无实际控制人的情况。股权极度分散，导致的无实际控制人的情形，或依据一定的制衡导致无人可成立上述的控制权。不过这个在基金业协会上似乎有些邪门，基金业协会的系统一直告诉我们，要按规定填报实际控制人，所以私募基金管理人似乎不适合出现上述情形。 三、结语对于实际控制人的认定一直是一个争议点很多的问题，很难去说谁对谁错，讲真，公司法的规定就是不能以控股股东做实际控制人，那么在实践操作上反而会有些难度，尤其是指自然人为控股股东的公司。而以证监会对于实际控制人的认定，主要是以实质重于形式，按照对公司决策产生重大影响的方式来认定，而这个重大影响应能达到足以推翻或通过经营发展或财务等重要决策的程度。而基金业协会的认定则又一次让我们对实际控制人的认定产生了认知混淆。所以在认定实际控制人时，分清业务，依照规定，分析控制类型，得出认定的结论，是一个较为合理的方式。 |
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