|
作者特别授权发布，仅供朋友圈分享。 已有 11 省市共 26 家律所、裁审机构宣传部门入驻本号，在线同步推送信息。诚邀更多地区共建全国最大劳动法律通讯社。加小编微信：woailaodongfa，即可加入通讯员社群。 「 关注公众号 每日收阅各地区最新 原创 劳动法律文章 」  徐淳 申请人刘某于1988年与甲银行建立劳动关系，2008年11月1日甲银行与刘某签订了无固定期限劳动合同，刘某从事保安岗位工作。在劳动合同中约定了刘某所在岗位实行综合计算工时制，但是该综合计算工时制并没有经人力资源和社会保障部门的许可。甲银行安排刘某上班12小时，休息24小时。因甲银行没有支付过刘某加班工资，双方产生了争议，刘某将甲银行诉至仲裁委。 庭审中，刘某主张，他的工作时间已经超出标准工作时间，应当得到加班工资。而甲银行主张，刘某岗位是综合计算工时制，虽然没有行政许可，但实际上已经符合了实行综合工时制的条件，总体上不存在超时工作的情况，因此，不应支付刘某加班工资。 庭审中，刘某对其主张的加班事实提供了工作时间登记簿以证明其在2012年1月至2014年3月期间的延时加班情况以及休息日加班情况。甲银行提供了刘某工资明细，体现出其每月工资构成包含有基本工资、奖金、岗位津贴，其中，基本工资和岗位津贴是固定的，奖金数额每月随着行内效益情况而浮动，刘某的工资中还有取暖费、防暑降温费、生日补贴以及带薪年休假工资。刘某向仲裁委要求甲银行支付其2012年1月至2014年3月期间的延时加班工资以及休息日加班工资，其主张的加班工资计算基数是其每月应发工资数。 争议焦点 1.刘某所在岗位未经综合计算工时许可，能否适用关于综合计算工时的规定？ 2、加班工资计算基数如何界定？ 案例分析 一种观点认为，刘某所在岗位未经综合计算工时许可，不应当适用关于综合计算工时的规定。刘某所在岗位应当按照标准工时制执行，并以此标准查明刘某延时加班时间以及休息日加班时间。 另一种观点认为，刘某所在岗位虽未经综合计算工时许可，但符合综合计算工时的条件，按照该标准执行，查明刘某的延时加班时间。 1如何认定特殊工时许可的效力 根据《劳动法》第39条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。同时，根据天津市的《关于严格执行工时制度有关问题的通知》（津劳局〔2004〕202号）以及《天津市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可规定》（津劳社局发〔2008〕24号）规定，对于符合条件经许可实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用人单位，应向劳动者明确其工种和岗位实行的工时种类，并在劳动合同中明确实行的工时制度的种类，不得混岗，更不得擅自扩大范围。用人单位要建立职工工作时间登记制度，用人单位应以书面形式如实记录职工工作时间情况，并保存3年以上备查。 从上述法律以及规定、规章可看出，劳动者所在岗位的工时制度应当严格把握，企业需实行特殊工时制的，要履行许可手续。对于未经人社行政部门许可的，不得实行特殊工时制度。 有观点认为，企业的经营自主权和劳动者的合法权益均应当受到法律保护。刘某2012年1月至2014年3月期间均从事保安工作，其劳动合同中约定实行综合计算工时制，虽然未经行政许可，但究其岗位的特殊性质以及综合情况，不应适用标准工时制进行界定，应以月、季或年为周期计算平均工作时间，因此，可以认定为实行综合计算工时制。由此，持这种观点者主张，按照该标准，以月为周期核算刘某的工作时间，对于超过总法定标准工作时间的，超过部分视为延长工时部分，给予刘某加班工资。该观点更看重双方的约定，即劳动者与用人单位签订劳动合同约定特殊工时制，且根据工作性质和岗位的特殊性，可判定劳动者从事的工作属于特殊工时制工作的，即使用人单位未履行综合工时制行政许可程序，不应因此影响按照特殊工时制认定。 笔者认为，特殊工时制度作为行政许可，其实质是在法律一般禁止的情况下，人社行政部门依据用人单位的申请，经依法审查，通过颁发许可，确认用人单位可以对其在岗职工进行特殊工作时间安排的情况。这是由于特殊工时制不同于标准工时制，实则是职工让渡了更多的休息休假机会，并认可加班工资可以无需按照标准工作时间计算。职工权利的让渡，必须以法定许可为前提要件，否则会导致此种特殊工时制的滥用，最终侵犯了职工的基本权益，以致工时立法目的落空。 因此，坚持行政许可在先，方可实行特殊工作制。但在个案审理中，裁判者应审慎地判断职工的正常工作时间：（1）实行特殊工时许可的用人单位，并非全部岗位都适用特殊工时；（2）区分正常工作时间与实际在岗时间，避免职工拖延在岗时间，获得超额加班工资。有关部门还应当制订具体的判断标准，以弥补现有文件之不足。 2如何认定加班工资基数 加班工资争议已成为当前劳动争议审理工作的掣肘。加班工资案件的裁审过程就是认定延长的工作时间和加班工资计算基数的过程，实践中处理这两点的做法各异。 观点一，认可在劳动合同中约定加班工资计算的基数，但劳动者应得的工资高于约定的，以应得到的工资作为计算加班工资的基数。此观点虽然认可约定加班工资计算基数的存在，但其还是将应得工资做计算基数。实践中，应得工资构成复杂，包括有固定部分和浮动部分。此观点认为，固定部分和浮动部分同属劳动报酬，均应列为基数，但需排除福利项目和已经发放的工资。 观点二认为，首先遵从约定，但是认为约定无需高于或者等于应得工资；在无约定的情况下，浮动工资收入不能作为计算基数，除非另有约定。 观点三，在观点二的基础上，认为浮动工资收入可以有限地计入计算基数。这种有限的计入是根据职工所在岗位情况来进行判断的。部分地区规定：“劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴，难以区分工资、奖金、物价等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数，上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。” 实践中，各地对加班工资计算基数的裁审规则存在较大的差异且有一定的变动性。而法律概念的模糊性和裁审标准的不统一，导致劳动者和用人单位对于加班工资计算基数认识不一，极易发生加班工资数额方面的争议。一方面，加班工资计算基数偏低，抵销了加班补偿高溢价率对加班的抑制功能，劳动法律限制工时以保障劳动者休息权。与之相反，如果加班工资计算基数过高，对劳动力成本以及就业会造成不利影响。应当考虑到我国存在的劳动密集型企业较多，生产效率较低，加班需求量大、劳动力成本占生产成本比例大等实际情况。 笔者认为： （1）加班工资计算基数不得低于最低工资标准。 以书面劳动合同约定为优先，有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位职位相对应的工资标准确定。集体合同、工资集体协议确定的标准高于劳动合同约定标准的，按照集体合同、工资集体协议标准确定。劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议； （2）从立法层面上，应充分考虑到现有产业结构特点。 比如，第三产业数量众多，第三产业的部分从业者工资结构与现有的加班工资支付模式不对位等；一些新兴产业如IT行业、高技术行业的从业者，其大量存在加班情况，对其加班工资支付不能按传统模式考量，应当结合其岗位特点、行业特性，在不违法强制法律规定的前提下，给予此类型行业、企业与从业者协商议定工资计算基数的权利。这种协商议定体现在用人单位内部规章制度中，认可行业、企业内部薪酬管理体制，排除风险性收入和一次性收入，排除经营情况密切相关的经济型收入。为防止用人单位利用薪酬结构调整规避法律规定，可借鉴2010年上海高院司法指导意见之验，由最高人民法院以劳动争议司法解释确定一个统一的“正常工作时间工资数额”与劳动者全部工资额的合理比例。既实现立法目的，也考虑加班工资计算基数，确定的比例不宜过高； （3）裁判者可以进行具体个案的平衡。 例如，劳动密集型企业一线工人工资结构往往只有两项：基本工资和加班工资。其基本工资通常等同于当地最低工资标准，或者略高出一点点。又比如，用人单位通过分解工资结构，降低固定和定期部分，导致正常工作时间工资明显偏低。在裁判时适当考虑给予加班工资计算基数数额一定比例的提高。当然，这种裁量有违法之嫌，需要立法给予法律上的许可。 加班工资实则是一种对职工在非正常劳动时间内工作的补偿，立法中应当排除不切合实际和违反经济利益的要求，裁审个案中将劳动者和用人单位双方利益进行衡平。 提示：如有疑问可在下方留言，直接和作者互动交流。^_^
|
|
|
