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文/汪超 本文首发于无讼APP 关于劳动者的工作时间，法律规定了三种不同的工时制度：标准工时制、综合计算工时工作制和不定时工作制。其中不定时工作制是相对于标准工时制而言，因劳动者的工作性质特殊无法按照标准工作时间衡量，而采取的不确定工作时间的一种工时制度。有些用人单位认为只要跟劳动者约定了适用不定时工作制，在任何情况下，用人单位都不用支付加班费；但实际情况并非如此，笔者根据实务经验总结了在几种特殊情况下，用人单位仍需向劳动者支付加班费。 一、法定节假日的加班 虽然在原劳动部的《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定中，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定；但是在一些地方性法规中，对实行不定时工作制的劳动者若在法定节假日加班的，用人单位仍要支付按劳动者本人工资300%的标准支付加班费。 例如《厦门市企业工资支付条例》第十九条就有规定：“经劳动和社会保障部门批准实行不定时工作制的劳动者，用人单位安排其在法定休假日工作的，应当按照不低于劳动者本人日工资或者小时工资的百分之三百支付工资报酬”。参考案例：（2017）闽0211民初4571号。 还有《上海市企业工资支付办法》第十三条也有规定：“经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人或小时工资标准的300%支付工资”。参考案例：（2011）浦民一（民）初字第4901号。 在此不再一一列举，用人单位在处理实行不定时工作制劳动者的法定节假日加班的加班时可先确定用人单位所在地相关的地方性法规是否有特殊规定。 二、不定时工作制未经审批 首先，《劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。 其次，原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款规定：“地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。” 根据上述规定，对不定时工作制实行的是行政许可制，即用人单位如需实行不定时工作制需事先取得当地劳动行政主管部门的审批同意。若未取得劳动行政主管部门的审批即实行不定时工作制是无效的。 在福建省检察院抗诉、福建省高级人民法院提审的（2013）闽民提字第110号案中，福建省高级人民法院认为：福建省劳动厅闽劳社文（2006）30号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制问题的通知》及闽人社文（2012）115号《关于进一步规范企业实行综合工时工作制和不定时工作制有关问题的通知》均规定用人单位采用不定时工作制应当经过严格的审批手续。法律规定对不定时工作制实行审批是为了保障职工的基本休息权利，若允许以约定规避审批，有违法律法规保护劳动者基本权利之意。因此，用人单位与劳动者签订的《责任制人员协议书》关于对劳动者实行不定时工作制的约定，违反了法律规定，应属无效，用人单位应当依法向劳动者支付加班费。 三、超越不定时工作制审批的期限 用人单位在申请不定时工作制审批时，需要提交实行不定时工作制的实施方案，其内容包括：实行不定时工作制的具体工种或岗位、职工数量、实施周期、申请期限、工资支付和休息休假办法、劳动保护和安全卫生条件措施等。劳动行政主管部门出具的许可决定书中也会明确不定时工作制的许可期限。 在厦门市中级人民法院的（2018）闽02民终170号案中，用人单位取得的不定时工作制许可时间分别为2014年12月1日至2016年1月31日和2016年10月1日至2017年9月30日，因此法院认为：2014年12月1日至2016年1月31日期间、2016年10月1日至2017年9月30日期间用人单位经行政许可实行不定时工作制有效，劳动者主张前述期间内的加班工资没有依据；但是2016年2月1日至2016年9月30日期间，虽然用人单位与劳动者之间的劳动合同约定该期间的工时制度是不定时工作制度，但该期间并未经行政机关依法批准，应当按标准工时制认定用人单位应支付劳动者该期间的加班工资。 四、超越不定时工作制审批的岗位范围 如上述所，劳动行政主管部门出具的许可决定书中不但会明确不定时工作制的许可期限，还会明确不定时工作制许可适用的岗位。毕竟不定时工作制的是因为工作岗位的特殊性才特别实行的工时制度，因此有必要对不定时工作制的岗位进行限定。 在厦门市中级人民法院的（2018）闽02民终170号案中，用人单位经审批部分岗位实行不定时工作制，但用人单位未能举证证明经审批实行不定时工作制的岗位人员包含了本案的劳动者，故本院认定本案劳动者应当实行的是标准工时制。 五、合理化建议 用人单位看根据企业的特殊性、岗位的特殊性而选用相应的工时制度。若适用正确，则有助于降低用人单位用工成本；若适用不当，则容易导致事与愿违，承担不必要的成本支出。因此，用人单位应切记履行法定程序，可采取以下合理措施控制法律风险： （1）不定时工作制只能针对特殊岗位和特定人员，对于能够执行标准工时制的人员和岗位，用人单位不能实行不定时工时制，因此用人单位应当制定合理的不定时工作制实施方案； （2）方案需经用人单位职工代表大会（职工大会）或者工会组织讨论通过并进行公示，履行民主协商程序； （3）及时向用人单位所在地劳动行政主管部门申报审批、获得许可；许可期限届满前注意延期申请； （4）严格执行获得许可的范围，不超越许可范围，特别是岗位范围适用不定时工作制； （5）对已在职的劳动者，及时签订劳动合同变更协议；对新入职的劳动者，在签订的劳动合同中应当明确劳动者的岗位及确定适用不定时工作制；约定清楚劳动者法定节假日的加班费计算基数（如果用人单位所在地规定不定时工作制下需支付加班费的），避免加班费的计算基数引起争议； （6）合理安排适用不定时工作制劳动者的休息时间，保障劳动者的身体健康。 编辑/daicy |
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