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作 者 | 方斯远（暨南大学法学院教师） 法学方法部分（上）基础文献 1. 吴从周：《初探“法感”——从民事案例出发思考其在法官判决中之地位》 作者单位：台湾大学法学院 2. 王 轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》 作者单位：中国人民大学法学院 3. 许德风：《论法教义学与价值判断 以民法方法为重点》 作者单位：北京大学法学院 4. 许德风：《法教义学的应用》 作者单位：北京大学法学院 5. 卜元石：《法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》 作者单位：德国弗莱堡大学法学院 6. 许德风：《论基于法教义学的案例解析规则》 作者单位：北京大学法学院
在第二部分，诸位看到了我国法学方法论争议的一些背景。这些争议，对现在的大家来说，可能会有不明觉厉的感觉，甚至读完了也不知道争议点在哪里，学者们到底在争论什么。其实这都很正常，诸位如果看汤文平老师文章的注释，不难发现，这些年法学界各路高手都为这个问题展开多轮华山论剑，始终达不成共识，因此诸位新人云里雾里，也是在所难免的（如果全部看懂了，请受我一拜）。但关键在于，不少同学在学完几年法律之后，其实并没有掌握到真正的专业技能，养成法律思维，甚至还是维持了高中的学习方式，背诵概念，法条来应对考试，尽管或许能拿到好的分数，但一遇到真实世界的问题就束手无策。 实际上也正是因为这种理论与实践的脱节碰撞，才让法学方法论之争从台后走到台前，发生了激烈的碰撞。因此，尽管将这一幕众声喧嚣展现给尚未接触法学课程的诸位，似乎有些拔苗助长，但我觉得，与其让诸位在未来的学习中，在不明就里的情况下就开始学习，继而产生各种困惑而不解，在糊里糊涂之中走完大学课程踏上社会，还不如一开始就把这种诸位将来一定会面临的问题展现出来。请注意，这里的文章都有一定的阅读难度，不可能要求诸位立马读懂，但是我相信，在诸位未来的学习中，遇到相应的困惑时，会惊喜地发现，原来解题攻略，在自己刚入大学的时候已经得到了。快人一步，岂不美哉？ 在“为什么”层面的背景介绍之后，本部分选取的文章重点围绕着“怎么做”来进行。其实诸位在通读前一部分文章的时候，或多或少已经感受到法律解释的方法与思路，如葛云松老师分析的王先生洗车案。如果通过阅读前一部分的文章，诸位体会到，法律解释是必要的，也是有章可循的；法律人需要社会科学（甚至自然科学）的知识，但更需要将这些知识与法学的方法结合起来，融入法律解释之中，而非漫无目的无的放矢，湮没在无穷无尽的素材和信息中，那么接下来需要的，就是了解如何做这种解释工作。 对于法律规范的解释，一般来说包括文义（探寻法规用语的意思，以及立法者所使用的具体意思，这种解释方法不能超过词语本身的意义界限或立法者所限定的定义范围）、历史（以法律制定的历史过程和立法资料为线索理解法律的涵义）、体系（从法律规范的位置、与其他法律规范的关联去考察法律的涵义）、目的（考察立法希望实现的目标）四种解释方法，由于各国法律之间继受、相互借鉴的情况并不少见，比较法在法律解释中的作用也逐渐明显。另外，法律总会有各种漏洞存在，但立法工作相对社会发展来说总有一定的延时性，法官不可避免需要承担填补漏洞的工作，对此一般需要适用类推解释（相似情形相似对待），目的性限缩（依据法律规范要实现的目标，限制法律适用的范围），反面推论，以及根据事物的“本质”创造新的法律。本部分的文章即围绕着这个目标，从不同层面展现了如何操作的问题。 第一篇是台大法学院吴从周老师的《初探“法感”从民事案例出发思考其在法官判决中之地位》。之所以选择本文作为本部分的开篇，是因为无论在研究还是实践中，面对问题凭感觉“先入为主”都是人之常情，如看到一起穷凶极恶的杀人越货犯罪案件，大部分人心里都会有“不杀不足以平民愤”的想法。这种感觉的来源，可能是过往的经验，可能是自己的价值观，不一而足。因此有一种观点认为，法官的判决实际上是先有结论，再去寻找可以支撑自己结论的法律规范而已，所谓的“解释”只是给自己的先入为主披上了一层合法化的外衣，与其研究这种虚伪的解释学，不如从社会科学，尤其是心理学的角度研究影响法官决策的外在因素是什么，甚至有一个说法是，法官的早餐对他当天的判决会产生影响。 真的是如此吗？制定法对法官就没有任何约束了吗？“感觉”与法律之间的关系就是如此简单而脆弱吗？再进一步而言，假如我们根据法律解释的方法推出的结论，让自己感觉“总有那么一点不对劲”，又应该如何呢？尤其是诸位可能留意到，近年来随着社交媒体的兴起，很多案件在审判前后，网上总是会呈现激烈的辩论，这种“民意”是否、应否对判决构成影响？ 在文章的第一部分，吴老师以几个案例引出了本文的核心问题，“法律判决正确与否的主观感受如何产生？在判决作成的过程中法感如何发挥作用”？在第二部分，吴老师梳理了“法感”这个概念的发展史，希望诸位留意的是本部分结尾对法感的定义“一种无可比拟的情绪，是针对某一案件事实而接触到法律的构成要件时，被激发的一种感觉 （在正义发挥作用时，产生满足感，但在正义被违反时，产生不悦与愤怒感；这是一种纯粹心智上的理解，不需要科学上的再思考；是一种内在的态度，这种态度在法律作为正义而服务的实现过程中，被感受为一种道德的义务”，对这个定义，需要注意的有三点，首先，法感并非一种简单朴素的正义感，而是因“案件事实”与“法律构成要件”碰撞而被激发的感觉；其次，法感本身不需要进行“科学”层面的再检验；最后，法感是基于人的道德义务，即在根据法律构成要件得出一个结论之后，法官并没有因此而止步，而是基于对结论与正义可能的契合或冲突而感到的满足或不安，而感到有义务进行进一步的考察。 看到这个定义之后，一个疑问自然产生了，这种感觉来自哪里？实际上本部分已经引用了两位法学家关于法感“天生论”和“历史论”的分歧，在文章之前提到的几个案件中，分蛋糕案中的孩子，本身没有什么社会经验，但却天然地会对“分配不公”作出反应，这似乎是天生论的证据；冤狱案中，对于事不关己的法国冤案，德国人居然友邦惊诧，而玻璃娃娃案中，二审让被告承担赔偿责任，似乎对死者家庭来说是个慰藉，但引发民众，甚至包括其他玻璃娃娃的强烈反对，这种反对在心理上的根源，似乎较为复杂，但大致都可以归为生活经验和公平感受，这似乎又支持了历史论。 对这个问题，吴老师在第三部分做了分析，但是这个问题的本质非常深奥，涉及到哲学层面的反思，甚至心理学、生物学科研的发展也会不断促使这个问题重新得到检验和思考（人是否天生具有感知善的能力？是否存在“天生罪人”？人的个性好坏与基因有关系吗？），对目前的诸位来说，不必深究（我并不是说这些知识不重要，实际上哲学、价值判断层面的反思以及科技的发展，在很大程度上是法律发展的动因，尤其在我国这样社会变迁幅度巨大的地方，新问题不断涌现，人的价值观也日趋多元化，新类型、疑难案件的解决离不开价值判断层面的反思以及对社会、科技发展的了解，但是从认知的角度来说，大多数人更习惯从具体到抽象的思维方式，因此在一开始并不适合过度思考抽象层面的问题，更合适的方式是在具体的社会冲突、法律纠纷中发现问题所在，养成自己的“问题意识”，再去往深层次思考问题的解决），在此希望诸位留意的是，无论是天生论的“法感产生法律”还是历史论的“法律产生法感”，共识的一点是法感对于法律的解释、适用和漏洞填补是有意义的，这种感觉可以帮我们突破法律形式的桎梏，避免僵硬适用法律可能造成的不良后果。 对于这一点，其实并不难理解，然而，随之而来的问题就是，这样一种“感觉”的内容是什么？如果这种感觉本身的内容是不确定的，那用来指导法律的理解与适用是不是会降低人们对自己行为后果的预期，让人无所适从（“我明明是按照法律来做的，为什么你要说我错”）？如果每个人的感觉都不同（最近的八达岭老虎伤人事件，有人认为动物园管理不善，应当承担责任，也有人认为完全是当事人将自己置于危险境地，动物园没有责任），那么究竟应当以哪一种谁的感觉为准？ 归根结底，这种“法感”究竟能不能成为一种可操作的概念，不至于沦为一种纯粹的理念宣教，应该如何感知和运用才能一方面取得正义的结果，又不会造成太大的不确定。在第四部分，吴老师着重探讨了法感的内涵，它在内容存在多层次，但这些层次在应用上可以根据具体情形区分开，第一层次是作为法律人认识现行法的能力，也就是根据现行法，对法律问题给出结论的能力（如针对一项合同，根据对法律的正确认识判断其是否有效）；第二层次则是根据“法律理念”对现行法的一种感受，这种法律理念并不是一种纯粹的主观好恶，而是建立在理智以及经验之上的（如根据生活经验，认为某个判决结果虽然在形式上符合法律规定，但是会对未来造成非常不良的社会影响，因此对这种“合法”的结果产生怀疑、不安的感受，在前述玻璃娃娃案件中，一种批评的声音“热心助人者受罚”，实际上就是考虑到这种判决本身有失公平以及可能造成的人人明哲保身的寒蝉效应）；第三层次则是一种守法意识，对现行法律秩序的尊重，对守法的一种义务感（即使不知道诈骗罪的构成要件，但能感受到诈骗对他人的损失以及对社会的后果，而拒绝诈骗）。 将法感区分为三个层次的意义在于，一方面可以认识到，法感本身不同于那种见到不平现象就自然而然产生的情绪反应（“感”），而是有着，“理性、可审查、可落实”的理性要素（“法”），在这个意义上才能帮助我们认识和运用法律，但关键在于，法感究竟如何发挥作用？ 在第五部分，吴老师着重研究了这个问题，一是在法律理念与现行法冲突的时候，可以促使对现行法或裁判结果的反思（如前文介绍的，法律理念其实本身既有源于人类天性的一面，如案例一中小孩对分配不公的自然感受，也有后天养成的一面，尤其是基于自己在一个社会中的生活经历，对主流价值观的感知等，对于某项规则或判决可能造成的后果或蕴含的危险的直觉）；二是由于国民的整体法感，有助于激发其在国家行为不当时候的反对，从而让国家基于畏惧感而维护法的安定性；第三点，也是最重要的一点，在于成为“法官判决的预设”，因此法官在遇到案件之初，根据法感有一个预设的结论立场本身是难以避免的，但这只是“初步、暂时、假设的”解决方案而已，考虑到当中蕴含着非理性的因素（如法官的性格，成见），必须接受理性（法学方法）的检验；最后是作为法源的作用，这部分等诸位未来在民法课上学习法律渊源理论之后会有更深印象，这里只需初步记得法感能够在法律存在漏洞时，作为一种规则的“来源”，为法官提供裁判的依据就可以了。 第二篇是人大法学院王轶老师（王老师也是我院的讲座教授）的《民法价值判断问题的实体性论证规则— ——以中国民法学的学术实践为背景》。在吴从周老师的论文中，诸位可以看到，法感可以是一种自然法则，或事物的本质，有助于在成文法不足的地方，辅助法官找寻判决的正当性依据。作为链接现行法与法律目的（希望能够实现的想象中的法律理念）的桥梁，法感本身能够和法律解释的方法相结合，与泛泛而谈正义相比更近了一步，尤其是从引用的判例中可以看到，法感确实能作为说理的依据。 但是，如果我们说法感本身就是一种价值判断，那么应当如何去论证（总不能随口说我代表民意就真的成了民意代表了吧，一个典型例证就是最近一家公司以“白富美”申请商标，但被商标局驳回，一审法院认定“白富美在现实社会中指向的是年轻、貌美、具有大量财富的女子，在一定程度上宣扬了不必通过艰苦奋斗、服务社会而获取大量财产的价值追求，该价值追求违背了我国人们共同生活及其行为的准则、规范及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。因此。“白富美”属于有害于社会主义道德风尚的标识，不得作为商标使用”，但二审法院指出“白富美作为描述相貌姣好且具有大量财富的女性的词汇，其本身是中性的、并无任何贬损含义，不存在有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的情形。原审判决虽然宣称要坚持以市场实际为原则，但是在实际判断中又认为……这一判断是对中国当代社会伦理道德的一个错误认识，是将裁判者自己所坚守的道德标准强加给了全体中国人。原审判决的这一认定也是对基本经济规律的漠视。利用自身的天赋和正当的手段通过自愿的方式达成自己的目的不仅能够实现合作共赢而且也能造福社会，即每个人为了自己的利益在市场上从事生产和交易时，受市场这只“看不见的手”的指引，就可以达到国家的繁荣和富裕，反而是那些口口声声“服务社会”却不事生产的人成为整个社会的“寄生虫”。包括商标权在内的知识产权以保护创造和创新为目标，而创造和创新本身与所谓的“劳动”或者“艰苦奋斗”并无必然的因果联系，原审判决中所称的通过艰苦奋斗而获取大量财富的价值追求与知识产权的价值正当性原理也不相协调”。两级法院对于白富美所涉及的“法感”明显有了冲突，而从我们的生活经验来看，这个词到底是褒义、贬义还是中性，实际上不同人会有不同看法）？
首先，需要关注的是王老师对成文法传统之下民法问题的区分（实际上这一区分不限于民法，在各部门法都可以运用，掌握这一区分方式，有助于诸位在日后的学习中条分缕析，知道自己在处理哪一个层面的问题），即事实判断（利益关系识别）、价值判断（利益关系权衡）、解释选择（将价值判断结论变成法律语言）以及立法技术（在立法中妥善处理各种价值）问题，由此引出了法学家“不仅要在价值多元的社会处理特定的利益关系，还得要进行充分论证（给个说法）”这个艰难的任务，对此，王老师指出，价值判断问题的讨论一定是在“特定的法治背景下的最低限度的价值共识”之上所展开的（社会作为一个整体，想要避免分崩离析，必须建立在一定的价值共识上，诸位可以试想，我们是否可以和认为食人无罪的种族建立和谐共处的规则？），并将民法的基本原则确立为这个基本共识，对于司法层面的法律解释来说，立法者在现行法的价值取向凝聚了价值的共识（诸位在未来学习的过程中可以看到，立法者的目的并不是绝对清晰的，尤其是在遇到新类型疑难案件的时候，翻遍立法记录或立法者的说明和相关著述，也未必能弄清立法目的，因此立法总会有抽象的基本原则，虽然这些原则没有提供具体的行为准则，但至少提供了一个继续讨论的起点，因为我们至少可以推出，某种利益在此情况下是需要保护的或者得到优先保护的，这样使得下一步的论证成为可能）；对于立法来说，尽管其本身并绝对受现行法的约束，但却仍然以基本原则为共识，就此而言，“民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径 , 可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提 , 确立相应的实体性论证规则 , 经由理性的讨论 , 寻求相互的理解 , 并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识”。 在明确将基本原则作为价值共识之后，王老师提出了进行价值判断的论证的方法，即确立两个基本的最低价值“平等”和“自由”，这两个价值并不是绝对的，但如果要突破就必须存在足够和充分的理由，在这里可以着重关注一下王老师如何通过国企利益并非国家利益不应特殊保护以及物权变动规则两个例证来阐释论证规则的具体应用。 第三、四、五以及六篇分别是北大法学院许德风老师的《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》、《法教义学的应用》、德国弗莱堡大学法学院卜元石老师的《法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》以及许老师对该文的评议《论基于法教义学的案例解析规则》，考虑到这四篇文章主题相近，内容具有一定的延续性，因此一并介绍。 吴从周老师的文章告诉我们，考虑到根据制定法得出的结论可能不符合实质正义，法感有助于法官形成一个是非层面的初步判断，并基于此重新检验法律解释的过程，并且在最终追求实质正义的过程中成为论证的依据（法源）；王轶老师的文章告诉我们，对于法学问题的论证来说，价值判断是重要的，也是可以通过理性论证的。尽管这样破除了法官“机械司法”的迷信，但仍然有一个问题会随之而来，无论是法感还是基本原则，在内涵上总有不确定性。 法感本身并不必然等于实质正义，尤其是考虑到法感未必建立在正确的对法律的认识上，因此出现偏差也是可能的（在台湾发生的一个案件中，一位小偷入室行窃，谁知房主回家，在打斗过程中房主把小偷KO，为避免其反击则用手强压其头颈，等警察到达的时候小偷已经陷入昏迷，送医院之后确诊为窒息性休克，但家属明确放弃治疗，最终小偷身亡，而房主也被警方送交检察院取保候审，实际上，诸位或许大致能感觉到，这里涉及的是房主可能防卫过当的问题，然而台湾的民众对此反应强烈，因为其“收押即为有罪”的错误法律认知与“人不应当为自己的正当行为承担责任”的法感之间发生了冲突，对此需要注意的是，一方面，由于现在社会发展迅速，规则层出不穷，即便是资深法官也有未必能完全准确地解读法律，也可能因为错误解读而导致“法律认知”与法感之间存在差距；另一方面，法感本身可能会逾越必要的限度，在一些公众舆论中，我们都可以看到这种过犹不及的态度，如对一些在制定法上顶格只能判处有期徒刑，但舆论普遍认为应当杀之而后快，法官是否应当迎合这种“法感”呢？法感固然可能因对法律的错误认识而走偏，但也可能因为在社会普遍缺乏安全感，人们基于对未知风险的恐惧而逾越必要的界限，无论哪种情况，都可能使司法公信力被不当减损，或让法官被迫迎合民意，毕竟法官的法感在一定程度上要与民意“国民法律感觉的道德力量”相契合）。 而从基本原则中导出价值判断并进而形成规则，也面临着问题，一是基本原则如何确定，如果将平等和自由作为基本原则，那么效率之类的又应当处于什么位置呢（诸位应当都听过“效率优先，兼顾公平”这个口号，这是否表示效率具有超越公平成为基本原则的潜力）？如果说基本原则应当从我国的现行法基本原则导出，那么如果立法者修改了基本原则（如我国民法典编撰的过程中，有一种意见是把维护交易安全作为基本原则，引起很大争议），是否意味着整个论证规则都要从头来过？二是即便平等与自由本身，也存在着一定的不确定性，其内涵和标准也会因时而异。那么，如果法感和基本原则本身虽然提供了一个论证规则，但由于内涵和外延的不确定性导致法官必须在每个案件中对价值判断多加论证，是否会导致判决缺乏确定性和统一性，人们难以对自己的行为后果进行预期进而妥善规划生活（对于一个社会有机体来说，哪怕规则本身欠缺效率或者公平，其确定性也是一个重要的价值，可以促使人们思考更合适的行为方式或避免严厉的制裁后果，尤其是涉及到多数人的活动的时候，明确性带来的收益可能会整体超过缺乏效率带来的损失）？换言之，如果说价值判断层面的论证没必要也不可能在所有案件中都浓墨重彩加以分析（诸位将来如果去法院实习，不可避免会体会到案多人少的压力，在这种情况下如果要求法官对每个案件都在价值判断层面反复思量，那法院必定会瘫痪，尽管国家承担对法院进行资源投入的给付义务，但社会发展的目标是多重的，国家必须决定在不同的目标之间分配资源，没有任何一个国家可以承担这种规模的司法成本），那么是否存在一个合适的方法，可以支撑法官正当地处理大多数案件，而将少数真正具有重大影响的案件交由少数精英法官完成？这几篇文章即集中研究了这四个问题。 在阅读时，可以关注以下几个问题。 一是法教义学的内涵与功能是什么，广义法学的三大组成部分哲学、历史和法教义学之间是什么关系。 二是价值判断是法律之所以如此规定的“背后的道理”，那为何要将适用法律的方法（法教义学）与价值判断进行区分？直接用价值判断来作为裁判依据是否可以？为什么价值判断必须通过特定的程序和论证过程才能作为裁判的依据？如果这种分离导致法律适用的结果与法律本身的价值判断分离，应该如何选择？ 三是价值判断应当如何论证？在这个过程中社会科学又能发挥什么样的作用？如果说社会科学有助于价值判断问题的厘清，但遵循法教义学（论证规则）与价值判断相分离的原则，社会科学应该如何发挥作用？四是维护法律的体系性是否很重要？为什么说保证体系内的无矛盾是法教义学的主要任务？（当中不妨留意一下美国法学家卡拉布雷西对美国法缺乏体系化而给法律工作增加困难的批评）。注重逻辑和体系是否等同于固守“教条”，最后损害实质正义？ 四是几篇文章都有大量的实际案例展现法教义学的论证规则，如王先生洗车案（葛老师的文章中也对该案进行了分析）以及冯玉梅案，考虑到诸位还没有学到部门法的知识，因此对案件本身以及涉及的法条肯定会很陌生，但此处可以不求甚解，只要在直观上关注到，法教义学是有不同于一般的直觉、常识判断的“套路”，区分层次，经过一个论证过程而得到结论，经由形式逻辑、稳定的解释技术来减轻支撑大量案件的平等对待就可以了，而在诸位以后学到相应的部门法时候，自然会有一层更深的感悟（我国的法学教育在很大程度上偏向立法论，即侧重于阐述法律制度本身蕴含的价值判断，在司法论层面相对匮乏，按照这几篇文章提出的法教义学与价值判断相区分的思路，偏重立法论的教学会导致的直接结果是直接用价值判断来裁判案件，正如卜元石老师所批评的，在不少案件中法官直接超越法律而运用价值判断，虽然在个案中，似乎达到了实质公正，案结事了，但长此以往，规则还是规则吗？）。 五是结合这四篇文章，回顾一下吴从周老师的论文，如果说法感是一种基于对法律的认知，在碰到案件情形时候思路“直达”法律背后价值判断的一种直觉（这种直觉在我们现实生活中其实很常见，尤其是对于熟悉的工作），那么在法律论证中应该如何对待这种感觉（吴从周老师文章的第五部分对此进行了阐述，之前读的时候诸位可能云里雾里，但现在结合这四篇文章读，诸位是否感觉又清晰了一些）？ 【斑斓 · 秘籍】踏入法学院，光速满血入门技能点汇总 | 书单&文献 另外需要告诉各位订户的是，我的新书《大法官说了算：美国司法观察笔记》在亚马逊、当当、京东等网店均已有售，感谢各位支持！
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