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本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请标明作者和来源 一则非典型性担保案件 近来与好友共同探讨一案，略有所思，其案情大致如下：张某与冯某于2012年签订一份二手房买卖合同，就张某购买冯某二手房一套达成协议，然而合同中仅约定了房屋价款及房屋所处坐落，其他条款皆未明确。日前张某持合同至朋友律所寻求帮助，经朋友询问，张某曾于签订房屋买卖合同之前一次性支付给冯某一笔款项，该款项与房屋价款相同，均为16万，冯某亦出具收条，其上注明收到款项16万。至今冯某一直未履行房屋交付义务，张某遂求助律师。
合理怀疑，解开背后真实面纱
此例之中，二手房买卖合同签订的甚为蹊跷，主要有几处疑点：其一，合同仅就房屋坐落及房屋价款进行了约定，其他合同主要内容，诸如支付方式，房屋交付期限及违约责任等均为空白。其二，张某在未与冯某签订买卖合同之前便通过银行转账支付给冯某一笔款项，不符合一般房屋买卖价款支付习惯。实践中房屋买卖合同因其标的的特殊性和价值的巨大性，未签订合同之前便支付价款，显然不符合常人对房屋交易之谨慎判断。其三，张某在签订买卖合同之后一直未要求冯某履约合同义务，至今已过4年，明显违背常理。其四，经调查，该处房屋周边房价远高于此套房屋价格，即使按照12年签订合同时单价计算，亦相差颇大。后经友人仔细问询引导，是否隐瞒了其他事实，张某方释言，16万款项本为其借与冯某的借款，其之所以签订房屋买卖合同，其本意在于冯某不能还款之时以此房屋作为担保。至此此案方拨云见日，此例乃是典型的“名为买卖，实为借贷”的让与担保。
主张房屋买卖合同关系还是借贷关系？
在当事人与友人释明之后，其明确表示自己手中亦有一份借贷合同，但其始终不愿取出，并明确表明愿意继续主张房屋买卖合同履行。笔者以为，当事人之所以如此坚持，这其中必然存在张某的些许顾虑，至于使其坚持要继续履行房屋买卖合同的原因，不外乎如下几点：其一：房屋价格因素，此处房价已随着近年房地产市场的火爆，房价飞涨，张某以为履行房屋买卖合同存在实际利益；其二，双方借款合同可能存在瑕疵，比如未约定借款利息，或者约定了债务履行期限，该期限已过诉讼时效。其三，履行房屋买卖合同尚有实际可能，因其履行期限未进行约定，张某可随时要求冯某履行。
然而针对此种非典型性的担保形式，理论界尚存争议，有观点主张其不符合担保法规定之“流抵条款”，故而应属无效，亦有观点主张其借款合同和买卖合同属于两个不同的法律关系，虽有关联但相互独立，应视为两个生效合同。而其后《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称《高院借贷规定》）提供了明确指引，其第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”故而此案之中，倘若张某执意主张履行房屋买卖合同，其诉讼请求可能存在被驳回之风险，若再起炉灶，依借款合同寻求救济，则无形之中增加了诉讼成本。故而笔者建议尽快向当事人释明，并根据其几点顾虑分别为其解析，打消其疑虑，方能最大限度的为当事人挽回损失。就此案而言，可直接依银行转账记录及当事人签订的借款合同主张借贷关系。
向当事人释明，基于其顾虑各个击破
首先，针对其追求房屋买卖合同所涉标的房价上涨的想法，向其阐释，《高院借贷规定》第二十四条第二款明确规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”故而张某所得价款也仅可以是其债权数额，房价上涨利益并不归属债权人。
其次，要求当事人提供借款合同，并审核其合同是否存在瑕疵，倘若未就债务履行期限进行约定，针对张某来说，实则并非坏事，因《合同法》六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”如果未约定利息，鉴于张某与冯某为自然人之间借贷，依照《高院借贷规定》二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。”未约定利息若主张则得不到法院支持，应告知当事人应为自己之疏忽买单。
再者，房屋买卖合同虽然有实际履行可能：但是介于当事人一直怠于主张权利，且此房屋买卖合同的签订及价款支付皆与普通房屋交易习惯大相径庭。同时依照《高院借贷规定》，此种让与担保若主张继续履行合同很难得到法院支持。
此外，根据当事人持有银行转账的证明，加之借款合同相互印证，民间借贷法律关系十分明确。其后，张某拿出其借款合同，合同果然未约定借款期限，依据《合同法》规定，张某可要求随时履行，其后友人建议张某在冯某住所地一家省级媒体上刊登了要求偿还借款的公告，在给予其三个月的准备期后，可据以借款合同向法院提起诉讼。
买卖合同做担保尚需谨慎为之
针对此种民间借贷，作为出借一方基于担保债务履行之目的签订一份买卖合同自然其风险防范意思值得肯定，然而像张某这种做法却极其不值得推广。买卖合同作为借款合同的担保毕竟为非典型性的担保形式，其在保障债务履行，优先受偿效力尚均不及传统的担保方式，故而在实践中应尽量提醒当事人规避以买卖合同为借款合同担保。如若想要为债权设定担保，可采用房屋抵押的方式或者通过强制执行公证赋予借款合同以强制执行之效力，其保护力度将远大于买卖合同之担保。
实习编辑/卢明亮
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