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诚邀更多地区劳动法律工作者共建全国劳动法律通讯社。加小编微信：woailaodongfa，即可加入通讯员社群。 「 关注公众号 每日收阅各地区最新 原创 劳动法律文章 」 一劳动合同法上的违约金概述 （一）劳动合同中的违约金 劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中有关约定时，应当向对方支付的一笔金钱。它是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的。 违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中注明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当，因为民法属于私法领域。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。 社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。在劳动关系中劳动者是从属性地位，社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。在劳动合同中违约金一旦适用，极易被强势主体所主宰。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。劳动合同是劳动者和用人单位（企业、事业、机关、团体等）之间关于确立、变更和终止劳动权利和义务的协议。劳动合同及其违约金制度虽源于民法，但它具有自身的法律属性，不能将之等同于一般的民事合同，民法中的违约金制度也就不能直接适用劳动合同，劳动合同中的违约金条款必须符合劳动法的原理。 （二）中外劳动合同立法中违约金规定现状 我国合同立法及司法实践历来重视违约金制度，违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。 1、我国劳动合同立法中违约金制度 我国《劳动法》未对这一违约责任的方式做出明确的规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。限制约定违约金是指只能对特殊劳动者因用人单位有特殊福利待遇支出等特殊投入而形成特殊义务的情形下使用违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。 2、国外对劳动合同中违约金的规定 国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。 （三）劳动合同违约金制度的立法构想 1、违约金应同等适用于劳动者和用人单位 目前在实践中，违约金只适用于劳动者，是用人单位防止劳动者跳槽辞职的重要手段，而用人单位解除劳动合同一方面需要具有法定事由，另一方面支付的是法定的经济补偿金，因此，违约金并不适用于用人单位。我国地方立法对此有两种规定，一是只规定了劳动者使用违约金的情形，未规定用人单位使用的情况；另一种是规定合同双方当事人都可约定违约金。但是经济补偿金和违约金有性质上的区别。就违约金的目的及其本来的私法性质而言，违约金应当平等适用于双方当事人，即只要有违约行为，任何一方均应承担支付违约金的责任。如果违约金只是约束一方的行为，不仅不平等，违约金也失去了其约束双方行为、促使履行合同的本来意义。劳动合同的当事人本身就具有地位不平等的特点，如果将违约金的责任只加于劳动者身上，只能加重劳动者的负担，使劳动者的地位更加脆弱，不利于劳动关系的协调和稳定。违约金的平等适用也可使用人单位利用其强者优势预先确定天价违约金的行为得到一定的遏制。 2、限制违约金的约定 违约金作为约束合同双方当事人的行为，保证劳动合同履行的一种手段，在我国目前还是有其存在的必要，完全禁止其适用也不大现实。这主要因为：第一，从整个大环境来说，我国劳动力市场巨大，随着市场经济的发展，劳动力流动的范围和频率不断扩大和加快，使劳动关系的稳定受到影响；第二，劳动者的诚信观念和法律意识普遍不强，不辞而别随意解除劳动合同的现象较多，违约金在一定程度上可以起到督促劳动者履约，加强劳动者诚实信用和法律意识的作用；第三，由于我国劳动法对劳动者辞职权规定的过于宽泛，而对用人单位解除劳动合同规定过严，使用人单位的利益受到一定影响，违约金可以使劳动者过于宽泛的解除权受到一定的限制，用人单位的利益也能得以兼顾和平衡。但需要注意的是，劳动合同实际上已演化成基于“压制”关系而由优势一方（用人单位）对“意思自治”垄断的附和合同，违约金也已成为用人单位阻止劳动者流动的手段。因此，违约金在劳动合同中的适用要加以限制，以避免其可能带来的消极作用。 3、明确违约金的性质为补偿性，而非惩罚性 关于违约金的性质，理论界一直存在争议，争议焦点是违约金在性质上是惩罚性违约金还是补偿性违约金。前者具有惩罚性，债务人违反合同时，除应按约定支付违约金外，还需赔偿其违反合同给对方造成的全部损失；后者旨在弥补违约后造成的损失，受害人在请求支付补偿性违约金的同时，不能另行请求债务人赔偿损失。违约金在一般情况下应为补偿性，如果当事人未在合同中特别约定或在法律无特别规定违约金是惩罚性的，则当事人约定的违约金应为补偿性违约金。考虑到劳动合同的特性，在劳动合同附和化日益增强的情况下，劳动者的弱者地位更加突出，加上经济能力有限，劳动合同的违约金应当具有的是补偿性，而非惩罚性，应与违约造成的实际损失相适应，并不能脱离劳动者的实际支付能力。 4、限制违约金的数额 违约金数额应当考虑劳动者的工资收入、对其基本生活的影响和违约行为对用人单位的影响综合考虑，遵循公平合理的原则确定。实践中对违约金数额的约定主要有两种方式：一是固定违约金，一般按照未履行期限，每年确定一个固定的数额；二是按照未履行期限的工资总额确定违约金。这两种方式的结果都会造成违约金数额畸高，甚至远远超出劳动者在职期间劳动报酬的总和。如此高额的违约金，已完全背离了违约金的本意，更违反了劳动法的立法精神和宗旨。而反过来，如果用人单位提前解除劳动合同，只需按照法律规定，支付经济补偿金即可。经济补偿金的数额与单纯约束劳动者的违约金数额相比往往相差巨大，而劳动者的经济实力与用人单位又是无法相比的，所以，这些计算方法导致的高额违约金对于劳动者是极不公平的。因此，违约金的数额应当比照用人单位解除劳动合同的经济补偿金的标准计算，以劳动者未履行完毕的服务年限计算，每1年支付用人单位相当于劳动者1个月的工资，但违约金的总额不超过12个月。 5、赋予当事人调整违约金的请求权，扩大仲裁员和法官的自由裁量权 鉴于劳动合同附和化的特点，建议立法比照合同法第114条第2款的规定，赋予劳动合同当事人调整违约金的请求权，当事人认为违约金过分高于因违约造成的损失的，可以请求劳动争议仲裁委员会或人民法院予以减少；认为违约金低于造成损失的，可以请求劳动争议仲裁委员会或人民法院予以增加。在目前法律对劳动合同违约条款尚无明确规定之前，赋予法官运用自由裁量权对不合理的违约金条款予以干预，对高额违约金予以适当的调整，以保护劳动者的权益是十分必要的。 二完善违约金的现实意义 正确认识违约金，科学地界定违约金与其他损害赔偿责任的相互关系，对我国的司法实践影响深远。首先，违约金及其他违约责任赔偿方式分离，更好的坚持了赔偿实际损失的原则和依法补偿的原则，赔偿实际损失原则的核心是以实际损失为赔偿限额，违约金不应当掺杂其中，而经济补偿金则是另外一种性质的补偿。该原则能否真正落实，关键在于明确区分违约金及其他违约责任赔偿，准确认定损失额和补偿额。违约金及其他违约责任赔偿分离后可各可其职，罚赔补分明，使得合同各方关系清晰，责任明确，不但有利于制裁违约行为，而且有利于界定违约方应承担的赔偿责任，同时保护各方的利益。其次，违约金及其他违约责任赔偿的分离体现了法律的公正。违约是一种违法行为，理应受到法律的制裁。与赔偿金分离后的违约金独立地发挥制裁功能，而经济补偿则独立的对劳动者进行补偿，只要违约，就应当支付违约金，即违约必罚，无疑是对合同当事人强有力的约束。另一方面，与违约金分离后的赔偿金得以切实发挥自己的补偿功能，有利于保护受害方的经济利益。与赔偿金分离后的经济补偿金也可以更好的发挥它的补偿功能。真正做到损失多少就赔偿多少，应当补多少就补多少，使各方的利益得到全面的实现。从而有利于制裁违法，维护正义. ▼  典型案例丨理论研究丨实务指要丨业界资讯 ▽ |
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