有限合伙企业的私募基金认定问题研究（必读）

一、   投行设计师周课

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二、投行设计师周课

第一期精选分享

投资者基于个人信任关系设立的有限合伙企业是否应当被认定为私募投资基金

设计师：甜心律师

指导：大仁

编辑：Summer

     2016年2月5日，为了促进私募基金行业健康发展，《中国基金业协会关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》发布以后，中国基金业协会对私募基金管理人的监管政策达到了空前严厉的新高度。伴随着私募基金行业监管政策日趋严厉，许多经营范围包括项目投资、投资管理的有限合伙企业越发担心被认定为私募基金，笔者在实践中也遇到过类似的问题：某私募基金的若干名管理层人员设立了一家的有限合伙企业，用于跟投该私募基金所投企业（拟挂牌企业）的股权，由某位自然人高管担任普通合伙人。该有限合伙企业是否应当被界定为私募基金？带着这个问题，笔者展开了相应的研究。本文仅就自然人投资者基于个人之间的信任关系而共同设立的有限合伙企业是否应当被认定为私募投资基金的问题做简要分析，并就全国中小企业股份转让系统公司在实践中对该问题的审核尺度作简单讨论。

争议：如何界定一家有限合伙企业是否属于私募基金？

     首先，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）第2条第3款的规定，“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”《暂行办法》还规定，私募投资基金的投资标的包括“股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。

     其次，根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（以下简称“《备案办法》”）第2条的规定，“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业”。

如果严格依据法规的字面解释，那么凡是存在非公开募集资金的情形，并且以进行投资活动为唯一或主要目的设立有限合伙企业应当属于“私募投资基金”，应当履行私募基金的备案程序。

     但《备案办法》对“私募投资基金”的定义还给我们留下了一些疑惑。第一，2014年2月7日实施的《备案办法》的定义中包括向“合格投资者”募集，而2014年8月21日实施的《暂行办法》对“私募投资基金”的定义中没有提及向“合格投资者”募集。如此一来，《备案办法》定义中提及的“合格投资者”是否应当被认定为私募投资基金的必要要件之一？第二，《证券投资基金法》第12条第1款规定，“基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任”，以及第95条“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案”，《暂行办法》第7条规定，私募基金管理人，应当报送“工商登记和营业执照正副本复印件；公司章程或者合伙协议；主要股东或者合伙人名单”。根据该等规定，私募投资机构的管理人事实上必须由公司和合伙企业等机构担任，由自然人担任基金管理人的私募基金实际上是无法履行基金备案程序的。按照这样的推论，是否由自然人担任普通合伙人的有限合伙企业是否必然可以不被认定为私募基金？第三，何为“非公开募集资金”，使用“募集资金”投资和以自有或自筹资金投资的界限在什么地方？

中国基金业协会的说法

     关于私募基金的界定标准，中国基金业协会负责人在发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》答记者问时指出，“私募基金是面向特定对象提供资产管理服务的行业。信托关系是私募基金赖以存在发展的基础法律关系，私募基金管理人须履行诚实信用、专业勤勉的受托人义务，即所谓“受人之托，代人理财”。与此互为表里，合格投资者制度和非公开募集要求是私募基金行业的另一重要基石。私募基金应当采取非公开方式向特定的合格投资者募集资金；合格投资者应当具备相应风险识别能力和风险承担能力，且其投资于单只私募基金的金额不低于100万元，单只私募基金投资者不得超过法定人数；私募基金募集机构和投资者应当严格履行合格投资者确认程序，私募基金管理人不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

     笔者就以投资为目的设立的由个人投资者自发组成的有限合伙企业是否属于私募基金的问题匿名咨询了中国基金业协会，得到的口头答复是，没有对外募集资金的，不需要备案。但是，对于这一说法，如何界定“对外募集资金”，中国基金业协会并没有给出明确的法律依据。

     因此，综合前述对法律条文的分析和中国基金业协会的解释与执法实践，我们还是无法就如何界定“对外募集资金”以及“私募投资基金”得出确切的结论。

律师界的观点

     关于私募投资基金的界定，律师界比较常见的观点认为，私募投资基金有三个主要特征：一是非公开募集资金。私募基金的资金来源为向特定投资者非公开募集的资金。私募基金的资金来源特点决定了私募基金的资合性，即募集对象之间往往并不互相认识，只是基于对基金管理人管理能力的信任而形成的募集资本的结合，如果一个合伙企业合伙人之间资合性越弱、人合性越强，越不宜被认定为私募基金。二是以投资活动为目的，经营范围一般应不含除从事投资活动外的其他经营活动，所谓投资应当是由专业的资产管理人士进行的专业化投资，而非宽泛意义上的投资，这是认定一家合伙企业是否属于私募基金的核心；三是资产由基金管理人管理。私募基金应当具备专业资产管理人士的管理行为。

     业界主流观点还认为，不宜被认定为私募投资基金的企业主要有：（1）股权激励设立的合伙企业或有限公司等激励平台，因其设立的目的仅为持有本公司股份（股权），并不进行对外投资活动，因此不宜被认定为私募基金；（2）企业或企业集团设立的全资或控股子公司、投资平台；（3）“家庭内部成员”或“亲友共同投资”设立的投资公司，因其未向家庭成员或亲友以外的人募集资金的情形，也不宜被认定为私募基金；（4）社保基金、资产管理计划；（5）保险公司、券商、信托公司等设立的直投子公司，因其使用的是前述主体的自有资金，不存在对外募资的情形，因此不属于私募基金范畴。

     笔者同意上述律师的观点。私募基金的本质是具备专业知识的基金管理人向特定的合格投资者募集资金并向其提供专业的资产管理服务，从而向其收取管理费和分配超额收益的行为。从《暂行办法》、《备案办法》、《证券投资基金法》的规定可以看出，私募基金应当向达到规定资产规模或者收入水平、具备一定风险识别能力和风险承担能力的合格投资者募集，非公开募集基金应当与合格投资者签订基金合同，约定基金的运作方式、投资范围、投资策略、基金份额的认购、赎回和转让等内容。由此可见，私募基金应当具有较强的资合性，结合前段时间市场热烈讨论的“类金融机构”的话题，私募基金的基金管理人可以被认定为“以资金运用为主业，直接服务于投融资活动”的“类金融机构”。（关于“类金融机构”的界定，欢迎移步 K 先生工作室此前的文章《被叫停的“类金融企业”究竟是个什么鬼？》、《类金融究竟是个什么鬼》之续篇。）

实践中，股转公司的态度如何？拟挂牌企业和新三板公司如何解释？

      股转公司对私募基金履行登记备案程序的合规性有一定要求。2015年3月20日，股转公司发布了《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监管问答函》，要求中介机构须核查拟挂牌企业及其股东、股票认购对象中是否存在私募投资基金管理人或私募投资基金，是否按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关规定履行了登记备案程序，并请分别在《推荐报告》、《法律意见书》中说明核查对象、核查方式、核查结果并发表意见。

      在骏驰科技（832270）申请挂牌的《补充法律意见书（一）》中，拟挂牌企业的股东之一是广东凯达投资管理中心（有限合伙）（以下简称“凯达投资”）。就凯达投资是否属于私募基金或私募基金管理人的问题，律师经核查后认为，“凯达投资设立目的为股东刘前锋、刘剑锋、刘毅勇个人投资，股东刘前锋、刘剑锋、刘毅勇不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条规定的可投资于私募基金的合格投资者，凯达投资不属于《证券投资基金法》规定的、符合“基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构”条件的私募投资基金管理人或私募投资基金，无须按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关规定履行登记备案程序。可见，该案例中律师正是从“合格投资者”和“基金管理人”的角度来解释有限合伙企业不属于私募基金。该解释被股转公司接受。不过，笔者个人并不赞同这个解释，私募基金只能向合格投资者募集资金是私募管理制度的基本要求而非构成要件，如果仅仅因为资金募集对象不符合合格投资者要求即可不认定为私募基金，那么私募基金的合规投资者制度也就形同虚设。因此，是否向“合格投资者”募集并不是判断是否属于“私募投资基金”的标准，而是判断“私募投资基金”是否合规运作的标准。

      在上海君屹（832760）申请挂牌的 《法律意见书》中，拟挂牌企业的股东之一是上海泽健创业投资中心（有限合伙）（以下简称“泽健创投”）。就健创投是否属于私募基金或私募基金管理人的问题，律师经核查后认为，“泽健创投系由合伙人马翌鑫、徐薇以自有资金经协商一致共同出资设立，未通过任何方式向第三方募集资金；截至本《法律意见书》出具日，除持有上海君屹 7.6471%股份外，泽健创投未持有其他任何企业股权，未实施任何买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的等投资行为。鉴于此，本所律师认为,泽健创投不属于《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第二条规定的私募投资基金，无需按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条的规定向中国证券投资基金业协会申请办理基金备案手续。”案例中律师是从“未向（合伙人以外的）第三方募集资金”和“未持有其他任何企业的股权”的角度来解释有限合伙企业不属于私募基金。该解释被股转公司接受。不过，笔者认为，这个解释站不住脚。原因是，现实中，私募基金的 LP 多是在合伙企业设立之前就已经确定，即使是构成私募基金的合伙企业也无法向所谓的“（合伙人以外的）第三方募集资金”，因此“未向（合伙人以外的）第三方募集资金”说服力并不强。而且，“未持有其他任何企业的股权”的情形是合伙企业投资去向的客观情况，这个情况本身并不能直接说明合伙企业不存在非公开的募集资金行为。

      另外，在金泉科技（832548）的挂牌推荐报告中，主办券商财通证券认为，“台州金达股权投资管理合伙企业（有限合伙）是合伙制股权投资管理机构，资金来源于股东认缴的出资，其设立后，其企业资产并非通过“非公开募集”产生，但鉴于其是以进行投资活动为目的而设立的企业，为谨慎起见，该股东应被认定为属于《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案管理办法（试行）》等法律法规所指的私募投资基金。……需要按照《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等的规定履行私募基金管理人登记及私募基金备案手续，正在办理该等私募基金管理人登记/私募基金备案工作，但该等正在办理相关基金管理人登记/基金备案的状态不影响该企业作为股东的主体资格，该企业有权依法行使股东权利并履行相关股东义务。”股转公司接受了这一解释。但是，笔者不赞同主办券商的观点。主办券商仅因为“是以进行投资活动为目的而设立的企业，为谨慎起见”就将台州金达定性为私募基金，未免片面。并且，截至本文发表之日，笔者仍未在基金业协会公示平台检索到有关台州金达的私募基金备案信息，可见台州金达无法按照基金业协会的标准完成备案。笔者认为，主办券商及律师应当结合通过尽职调查得知的该合伙企业实际情况以及前述关于私募基金特征的分析，综合论证该合伙企业是否属于私募基金。

       综合实践中的案例，笔者认为，总体来说，股转系统是一个开放的平台，对企业涉及私募基金认定方面的问题主要侧重于信息的充分披露，审核尺度较松。只要中介机构能够就私募基金认定的问题发表意见、作出充分的解释，股转公司都可能接受。不过，股转公司同意企业挂牌，并不意味着企业对私募基金认定的解释就没有法律瑕疵，如果有关合伙企业确实属于私募基金而没有依法办理备案手续的，仍应承担相应的法律后果。

未依法进行私募基金备案的法律后果

       根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条的规定，“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条（注：对基金进行备案）……规定的，……责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款”。不过，在实践中，笔者尚未接触到自然人投资者基于个人信任关系设立的有限合伙企业因未履行私募基金备案程序遭到行政处罚的案例。

结论

      综上所述，笔者认为，私募基金的本质是具备专业知识的基金管理人向特定的合格投资者募集资金并向其提供专业的资产管理服务，从而向其收取管理费和分配超额收益的行为。私募基金应当具有较强的资合性，这与一般意义上的以投资为目的设立的合伙企业有着本质区别。虽然根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，未依法履行私募基金备案程序的相关主体可能会承担未履行私募基金备案程序而导致的法律责任，但是，股转公司对该问题的审核尺度较松，如果能够做出充分的解释，自然人投资者基于个人信任关系以投资为目的设立的有限合伙企业未办理私募基金备案并不构成挂牌或股票发行的实质性障碍。

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