 今天新一期的内容是用好FIDIC条款需要具备的知识储备。在第一期“认识FIDIC”的讲述中，我们讲到菲迪克合同条件通常被称为“彩虹系列”，这源于不同范本的封面颜色。 在国际承包工程中一般用到的都是FIDIC合同“红皮书”,是土建类的项目;但是搞机电设备供货,使用信用证付款方式的项目一般多用FIDIC合同“黄皮书”。eg.亚洲开发银行贷款的输电线工程和几个变电站项目,用的就都是EIDIC合同“黄皮书”,因为这类工程的供货成分大。若土建部分比重大,就要用红皮的了。 FIDIC合同“红皮书”的特点是土建部分为单价合同,通过第60款的验工计价方式支付工程款。而FIDIC合同“黄皮书”的付款方式大部分是采用信用证方式,这种合同更类似于贸易合同。按国际惯例,FIDIC合同“红皮书”条款中规定,签约后业主应向承包商支付一笔预付款,用于项目的初期准备工作,而预付款的最大极限为15%,然后再从将来履约的验工计价款中分次扣回。承包商验工计价款达到合同额的20%时开始逐次扣还预付款,每次占验工计价款的25%,直到扣完为止。FIDIC合同“红皮书”的条件几乎对各种土木工程均适用。eg.房建、桥梁、公路销路、水利,港口等项目。FIDIC合同“黄皮书”规定,供货的材料和产品在经制造现场验收或出示了装船证明、形式发票后,承包商可以拿到80%左右的资金。
要想用好FIDIC合同,最理想的人是既懂技术,又懂英文。FIDIC合同英文版本的语言描述和表达方式还是比较简单易懂的,但其中许多英文的法律用语,却是相当讲究用词的正确与严谨,来不得半点含糊。有些用词甚至很难找到对应的中文直译,这就只有在实际运用中注意掌握。同时还应具备一些法律知识。因为FIDIC合同本身就是一本施工法,它是签约双方为共同达到一定口的,建立相互间的法律关系而确定的文字协议。每一份工程合同都应清楚列明承包商的责任,并通过一系列条款构成对业主和承包商双方的有效制约。承包商需要了解相关内容,以便在施工过程中履行责任,特别是注意及时回避风险。如果承包商缺乏明确的法律观念,往往会造成无法挽回的后果。此外,业务人员还应有较宽的知识面,对于与国际工程承包有关的常识,如银行保函、保险、外汇、海关、税收、物资、运输和仲裁等,都要有足够的了解。如果知识面狭窄,就很难胜任第一线的具体工作。当然，上面涉及的专业知识有时可能会很广泛和深奥,这就要求必须学会善于向业内的专家及时请教。
干国际承包工程时在许多地方一定要转变观念,不要舍不得花咨询费,尤其是对我们不是很明白和吃不准的东西,要学会利用外部资源为我服务。必须有花小钱干大事的心态,尤其是企业的领导,要经常比大比小,抓住主要矛盾;在需要出谋划策的事情上,应该善于向有关专家进行咨询。国外专业咨询业比较发达,比如律师、Q.S(有些类似国内的造价工程师)、会计师、金融机构和外汇专家等,我们不懂或者吃不准的事情,一定要找他们请教,无非是花一点咨询费。许多项目和难题,有时采纳咨询专家的一个主意就节约了很多钱,甚至可以拿回上百万美元,而所支付的咨询费就很少。毕竟他们是天天在于这方面工作的专业人士,常年接触和解决海外项目的实际也多,确实有经验和办法。这实际上也可以说是一种智力资源的“进口”。FIDIC合同常用到的有三个版本,一个是1977年的第三版,一个是1988年的第四次修订版,再一个就是最新出版的1999年版第一版。以往国内很多人写书介绍FIDIC合同时都很少涉及1977年版,可能受传统思维的影响和按照常理推断:新版的东西应该比旧版要好。其实,FIDIC合同有别于日新月异发展中的科学技术,也绝非什么“高精尖”的东西。现实是1977年版目前还在许多项目上被应用着。因此在实际项目上选用哪个版本并不十分重要,往往是根据具体情况决定,而且使用者的立场和出发点在版本的选择时起着相当重要的作用。关键是要掌握FIDIC合同的思维方式和处理问题的原则,这是解决实际问题时的精髓所在。
只靠从书本上掌握到的知识去处理国际承包工程中出现的实际问题,对承包商来说,会相当片面,甚至有时十分困难。因为当涉及具体的合约纠纷时,对字面含义的理解固然必不可少,但如何合理解释条款内容,同时兼顾原本用意更加重要。一定要结合整个合同及项目的情况,才能妥善处理复杂多变的各类问题。 FIDIC合同的最大特点是:程序公开、公平竞争、机会均等,一切都是透明的。有人比喻操作时就如同人们看着玻璃鱼缸里的金鱼在游动一样,这是它的合理部分,对任何人都不持偏见。从理论上讲, FIDIC合同对承包商、对业主、对咨询工程师(尽管不是合同的签约方)都是平等的,谁也不能凌驾于谁之上。因此,作为承包商,应尽量选用FIDIC合同,这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。现在世界上使用范围较广的除FIDIC合同外,还有ICE合同条件(以下称LCE合同),LCE是英国土木工程师协会The Institution Of Civil En西neers的英文缩写。实际上,ICE合同是FIDIC合同的鼻祖, FIDIC合同是从ICE合同演变来的,香港土木工程建筑业其实也是采用ICE合同的变形,或者可以说是ICE合同的当地化。要想在国际上做好承包工程,包括在国内搞世界银行、亚洲开发银行和外资贷款项目等,对FIDIC和ICE这两种合同条件都必须了解。值得一提的是, FIDIC合同内容较多,不可能全部背熟,但若想运用自如,就应该尽量把其中的关键性条款记下来。尤其是合同有关的主要概念、条款相互间的关系和怎样实际运用等,心中必须有数,因为在项目实施时,几乎每天都要用到。这就是在国外人们常听到的“Know the ContraCt,Use the ContraCt”(熟知合同,用好合同) ”。需要特别说明的是,尽管ICE合同与FIDIC合同许多条款号相近或雷同(两个合同都是72个条款),但两者有着本质上的区别:ICE合同是亲业主的,它侧重于维护甲方业主的利益; FIDIC合同是亲承包商的,它维护乙方承包商的利益更多。在商业经营的具体操作上经常遇到这种情况:承包商会尽量向业主推荐使用FIDIC合同,而作为业主或向外分包时,则极力主张采用ICE合同。例如,在香港分包制度比较普遍和成熟,当把项目分包出去时,分包合同则完全使用当地的格式(也就是香港化了的ICE合同)。作为承包商,要善于维护自己的利益,对业主应争取使用FIDIC合同,而对分包商却要尽量采用ICE合同模式,并不主动推荐EIDIC版本的分包合同(也叫“薄红皮书”,英文正式名称为FIDIC Conditions Of SubContraCt for Works of GvilEngineering ConstruCtion,1994)。买方市场中的现实情况就是这样,因为一切都以维护出资人或付款人的利益为最终目的。英联邦的法律属英国普通法体系,目前这些国家或过去是英国殖民地的国家和地区的承包工程都是采用ICE合同,或在此基础上做些变通。由于FIDIC合同源于ICE合同,所以受英国法律体系的影响较大,带有相当浓厚的英国色彩,因此也有人说FIDIC合同是英国合同。确实,FIDIC合同和ICE合同都属于普通法(Common Law)体系,是判例法,属由案例汇成的不成文法,英国及英联邦国家现行的都是普通法。而中国法律属于大陆法(Continentallaw)体系,是成文法,即凡事都要有明确的书面规定和条文,下分为民法、刑法和商法等,强调照章办事,葡萄牙(澳门)、法国及法属殖民地均适用大陆法。普通法是遵循先例为鉴的原则,有些类似人们讲的前车之鉴。简单地说,就是强调前边的案例,有了它,后面的案子就照着判。其商法极为发达,例如抵押贷款,若借款人到时还不了钱,过去有过用抵押物还债的先例,就可以判定放款人没收借款人的抵押物作为偿还。但由此可能导致不公,这就引出衡平法(Rules Of Equity)。例如借款人用一栋50万元的房子作为抵押物,向银行借款20万元,为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的,因而也没过多地考虑房子的市值,然而一年后发生意外,确实无力偿还银行贷款,银行这时就把房子没收了。但借款人觉得自己吃了亏,认为这样用整个房子去抵账欠公平,因为即使支付3万元的年息,银行还应再退回他至少27万元才算合理,并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖,卖得40万元现金,结果贷款人还给银行23万元,自己拿回17万元。这就形成了衡平法,而且该案例就法定地成为下次用普通法判案的先例依据。FIDIC合同和ICE合同因为都属于普通法体系,所以过去发生过的案例对考虑问题相当重要,可以说这些案例本身的集合就是法律。尤其是当发生争执或提交仲裁时。只要有一个类似的例子在前边,那么胜诉的把握就较大,否则会很难说。这时律师的能力高低作用就非常大(通常被聘用的是英美律师),承包商对此必须要有充分的认识。
做国际承包工程的人应该牢记一句话,也是FIDIC合同的宗旨:“承包商工作得到报酬,业主付款获得工程“(The ContraCtor gets paid for the work heoor-fonns and the Employer gets the work he is paying for)。这实际上是一个“价责对筹”的原则。根据FIDIC合同第60款和第69款,承包商拿不到工程款就可以随时停止合同的执行。如果一个工程出现大量的到期不付款,承包商就应该把工程停下来。业主欠账的金额在一个合理的范围内,承包商还可以想办法要回来,如欠得太多,是个很大的数目,超过了业主的偿付能力,那么,他就会千方百计地拖下去。所以,“承包商工作得到报酬”听起来似乎很简单,但作为一名承包商,脑子里应该随时装着这句话,同时用来指导自己的日常业务,并以此为依据向业主和咨询工程师交涉,这在FIDIC合同第69款中也有明确规定,是天经地义的。拿不到钱就停工、撤走、终止合同,最后还是业主受损失。如果承包商给业主垫钱干话,没有不吃亏的业主付什么钱,承包商就干什么活,这一点对中国的海外承包公司也是相当有用的,存在着一个转变观念的问题。例如业主标书里写得很清楚,要承包商修800米的篱笆围墙,施工时就不要自以为篱笆围墙防不了小偷,而脱离标书的要求去建成砖墙。当验工计价时若要求按砖墙付钱,业主就会坚持按合同B.Q.单的规定办。做成砖墙是承包商的好心,人家只会说声谢谢,钱还是要按篱笆墙付的,承包商就只好认赔了。
国内施工质量有时保证不了,究其原因主要是对承包商缺乏经济制约的手段,如住宅卫生间及屋面工程采用24小时泡水试漏就很难实际执行。但是在海外施工,偷工减料是绝对不可取的,连这个念头都不要有,这应该是起码的职业道德。偷工减料最终不但难以降低成本,反而会引来许多麻烦。海外工程通常有一年保修期,在保修期内,业主押着承包商最高可能达到10%的履约保函和5%的保留金(至少也有2.5%的保留金现金,另外的2.5%是保函)。工程干不好,业主是要找承包商算账的,甚至会想尽办法挑毛病,不是电插销有毛病,就是墙抹得不平整,等等。盖房子不是建宫殿,找毛病肯定有,找着了就扣承包商的保留金甚至履约保函。另一方面值得注意的是也没必要超质量施工,要改变和扭转那种为争名誉、抢工期而不计成本地上设备、拼人力、投资金、提质量的粗放型管理方式。按照FIDIC合同,如果承包商打的混凝土比合同中要求的标号高,业主只会按原低标号的混凝土价格支付;业主要求三合板面的桌子,承包商给做成个纯木的,最后还是只会给三合板面的桌子钱。许多人误认为质量就是高标准,忽视了质量与成本间的密切联系。在FIDIC合同的管理中,质量的真正定义应为'按照规范施工',也就是说在明确了合适的技术规范后,承包商要不折不扣地按合同的设计规定施工。但实际工作中经常发生的是施工技术人员在每个阶段往往喜欢'添油加醋',并不在意与之发生的成本变化。这种质量上的'改良'最终无疑将会遭到经济上的报应,因为咨询工程师对规范及其所需产品都了如指掌,并将向业主推荐控制在只按合同中B.O.单的规定价格付款。因此,承包商从开工之日起,就要建立质量/成本目标,仔细斟酌投入,严格照章办事,在确保规范要求质量的前提下,加强成本核算,努力降低费用。在海外施工一定要做到:强化质量意识,严格成本控制,创立市场信誉。作为承包商,履约就必须得到应有的支付;而作为业主,付款后要得到物有所值的工程。当业主与承包商的矛盾走到极端时,双方经常引用的就是FIDIC合同第63款与第69款,一个是承包商违约,另一个是业主违约。业主总想引用第63款,承包商却总想引用第69款,尤其是当承包商感到已签合同不好,想解除合同中的义务时,就会想办法把第69款与第66款合用,设法中止合同。因此,第63款与第69款是相互对立的两个条款。人们平时所讲的FIDIC合同,都是在谈签约合同中的一般条款,或叫做通用规则,并不是合同的全部。合同内容应包括合约、中标通知书、投标须知、标书、特殊条款、一般条款、特殊技术规范、一般技术规范、图纸、B.Q.单及各种附件补遗等,这在FIDIC合同特殊条款的第5.2条中有明确说明。而且当文件中出现相互说法不一的歧义现象时,排在款前面的条款管着排在后面的。任何一个实际项目,都不会全文原封不动地照搬FIDIC合同,通常是根据具体情况,修改补充相关条款,这些都体现在合同的特殊条款里。如果承包商熟悉FIDIC合同,实际工作中就不用去看一般条款,因为都是固定格式,标书里是FIDIC合同'红皮书'的复印件(最简单的可以是一张纸,上面写明该项目的一般条款采用的是FIDIC合同哪一年的版本);要看合同内容,就是看合同的特殊条款。特殊条款的条款号与一般条款的条款号有对应关系,是有关一般条款的修订补充和对本项目的特殊规定,具体条件都在特殊条款中。比如说,在投标过程中承包商想知道,这个项目的计价是用外汇还是当地货币,兑换率、付款期限、物价上涨等因素都是怎样规定的,这些东西去查FIDIC合同'红皮书'的一般条款没有用,因为它只是一个原则。具体到某个项目时,都要看特殊条款。再有仲裁是在巴黎、斯德哥尔摩、还是项目所在国?也都全部在特殊条款中写明。FIDIC合同的标准版本里,把一般条款称为第一部分(Pan I),把特殊条款称为第二部分(Pan II),两个部分合起来就构成了合同条件。在合同条件中,第二部分管着第一部分,也就是特殊管着一般。 实际使用FIDIC合同时,不宜只是泛泛地说'根据合同'而应该如何如何,这种原则性的提法缺乏说服力,国际上没人可以接受。一定要引据具体的合同条款,明确指明与问题有关的条款号并应尽量引述条款中原文的说法,有时还需采用几个条款相互间的交叉解释。
合同是对双方的法律制约,宁愿不签,也别胡签;要摸透情况,谨慎从事。一旦签约,必须认真执行,就是赔死也得被迫干。中国现在是国际仲裁强制执行委员会的会员国之一,如果签约后承包商又不干了,业主首先就会没收履约保函以及攥在手中的各类银行保函,拒付FTDIC合同第60款项下的所有应付款,并可以提交国际仲裁,要求承包商赔偿由此引发的全部经济损失。仲裁之后中国政府要强制执行,因为是成员国的承包商。有的公司在签了合同之后又没实际能力干好项目,管理混乱,弄得一场糊涂,死不了,活不成。因此,对于签合同要特别慎重,好的合同可签,不好的合同千万不能签。宁愿养精蓄锐等待机会,也不去签一个不好的项目,弄得筋疲力尽,到头来还是个赔钱的买卖。与其这样还不如存钱吃利息,对此我们是有教训的。 FIDIC合同实际上是想建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系。从理论上讲,咨询工程师是一个中间人,又是一个设计者,又是一个施工监理,又是一个仲裁员,更是业主的代理人(但理论上与业主不能有任何依附或从属关系)。国内目前推广的建设监理制与FIDIC合同中咨询工程师的作用有一致,也有差异。咨询工程师是独立于业主和承包商以外的第三方,他在两者之间起着过滤器和筛子的作用,也有人比喻他与业主和承包商的关系有些类似婚姻关系:即签订合同后,大家都要遵守咨询工程师做出的指示,就算这些指示有问题,只要还能承受、没有走到婚姻破裂的程度,就要听从并且执行。当然,如果实在忍受不了,就只好提交国际仲裁了。当然提交国际仲裁后有一点对承包商很有利,就是'逆编者释义的原则(Contra Proferentum Rule)',意思是说仲裁员对争端中出现的模糊、矛盾或各持己见的合同条款,原则上将按照对编写者最不利的情况进行解释。由于合同的编写者通常不是承包商,因此这种解释一般会对咨询工程师或业主不利。这也是承包商提交国际仲裁的最大机会所在。 在FIDIC合同中,解决争端的最终办法就是仲裁,这在第67款中写得很清楚。但在正式仲裁前,必须首先寻求一个咨询工程师的准仲裁,合同条款里的用语叫做notiCe OfdeCision By the Engineer,承包商不能跨越咨询工程师就直接去仲裁。一旦走到仲裁的地步,就是赌博,谁都不能说上了仲裁庭一定会赢,因为影响仲裁结果的因素太多:以往的案例、提供的证据、咨询工程师的意见、仲裁员的看法(甚至包括政治态度)、对项目情况的说明是否很有逻辑和道理,等等。因此,咨询工程师的准仲裁对于一个承包商,或更广泛地说对合同双方的经济利益是相当关键的。FIDIC合同的框架关系是业主、咨询工程师与承包商之间的'三位一体',也就是一种三角关系,但现实生活中并非是等边三角形,咨询工程师在这个三角关系中靠业主一侧更近些,因为国际承包工程的市场毕竟还是买方市场。有人说,咨询工程师也是'商务工程师'(Business Engineer),我认为这种说法不无道理。可以说,专业技术工程师与商务合约工程师两者合二为一就是咨询工程师:商务合约工程师以其成功的商务运作及合约管理支持专业技术工程师在工程上的创新和工作,进行项目的经济分析,保证服务的整体效益,强化合约的管理监控,减轻意外风险并回避不利条件,协调和发展与客户关系。咨询工程师属于高智能人才,几乎是做无本生意,并且这种工作的技术附加值相当可观,中国公司应该注意开拓国际市场上设计咨询方面的业务。例如FIDIC合同第7.2款规定,土建项目中永久工程的施工图(ConstruCtion Drawings)和加工图(Shop Drawings)要由承包商做。如有一个世界银行的项目,英国咨询工程师的年薪是八万多美元,他干什么呢?从施工到画图,具体的活全部是别人干的,他就是在施工图上签个字,或给承包商一封确认信就完事了。而按照FIDIC合同第7.3款,这种确认也不能解除承包商应该承担的责任。当然,这种责任主要还是从施工者也要对设计负责这个侧面来限定承包商,并不是说咨询工程师就不用再对设计个的重大问题负责,因为毕竟业主通过FIDIC合同的'白皮书'委托了咨询工程师进行项目设计,有时出现问题他也要承担连带责任(ioint and severa liabilities)。永久工程的设计通常是由咨询工程师负责,这在第8.2款里已经充分反映出来了。咨询工程师作为设计者,对设计出现的问题是通过向业主提供专业赔偿险(fessional Tndenmity In SuranCe)加以保障的。咨询工程师对于设计上的关键问题心中十分有数,会经常依据FIDIC合同第13款和第49.4款提前给承包商发函,指示在规定时间内完成应该干的工作。
另外, FIDIC合同通常规定,承包商要为咨询工程师在现场提供优厚的工作和生活条件,例如交通车辆、燃油消耗、办公用品、用水用电、电话传真等,并负担相关的费用(事先列入标价中),以保证工程顺利进行。国际工程设计咨询费大约占项目投资的10%左右，当然，该收费与合约的金额是反比关系，但总比国内目前常见的1%-4%要高得多。
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