PPP项目中的主要土地法律问题

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PPP项目中的主要土地法律问题

北京德恒（昆明）律师事务所郑宏宇

党的十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与社会基础设施投资和运营”以来,党中央、国务院高度重视调动民间投资积极性,大力推行PPP模式,出台了一系列鼓励政策措施，配套政策陆续发布，极大地激发了社会资本参与公共服务的热情，有力促进了稳增长和投融资体制变革。

2016年6月8日发布的财政部《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函[2016]47号）中，列举的PPP项目领域包括：能源、交通运输、市政公用、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化、体育等适宜采用PPP模式的公共服务领域。可以看出，绝大部分项目都会涉及到土地问题，保证项目建设用地，也就成为众多PPP项目落地的关键。为此，笔者在为PPP项目提供服务过程中，对相关的土地法律问题进行了粗浅的整理，旨在与大家共同思考和探讨学习。

一、关于土地的所有权：

在我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《确定土地所有权和使用权的若干规定》等法律法规中，对国家土地所有权作了明确规定。《土地管理法》第8条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有及国家所有：（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征收的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；……”

集体土地所有权的主体，即享有土地所有权的集体组织，根据《民法通则》第74条、《土地管理法》第10条的规定，有以下3类：（1）村农民集体，村集体经济组织或者村民委员会对土地进行经营、管理；（2）如果村范围内的土地已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；（3）土地已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

集体所有的土地主要是耕地及宅基地、自留地、自留山，还包括法律规定集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等土地。至于法律没有规定为集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等土地，则属于国家所有。

二、关于土地的分类：

2001年8月21日，国土资源部《关于印发试行土地分类的通知》（国土资发[2001]255号），在《土地分类体系说明》中，将土地可分为三个层级，第一层级包含三个分类，第二层级包含15个分类，第三层级包含71个分类。第一层级的三大类分别为农用地、建设用地和未利用地。第二层级根据第一层级细分而得，分别为：耕地、园地、林地、牧草地和其他农用地，商服用地、工矿仓储用地、公共建设用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地和特殊用地，以及未利用地和其他用地。现行PPP模式所涉及的土地大部分为建设用地，少部分为农用地，在项目的实施过程中可能出现农用地转化为建设用地等情况。

三、土地使用权的使用方式

国办发〔2015〕42号《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》中提到保障项目用地有多种方式，实行多样化土地供应，保障项目建设用地。涉及基础设施建设或者公共服务领域的土地可以采用出让、租赁等有偿使用方式获得，也可以通过无偿划拨方式取得。

有偿使用方式：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条明确规定：“国有土地的有偿使用方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或入股。”

无偿使用方式：《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：“下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：……（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地……”。实际操作中，如果符合《划拨用地目录》（2001年10月18日中华人民共和国国土资源部令第9号）的规定的，则经建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，可以划拨方式提供土地使用权。

《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》提出“（一）在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域，国有企业可继续以划拨方式使用土地；（二）对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及自主产业和高新技术产业中的重要骨干企业，……主要采用授权经营和国家作价出资（入股）方式配置土地；（三）对于一般竞争性行业，应该坚持以出让、租赁等方式配置土地；（四）对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可继续以划拨方式使用，也可以作价出资（入股）方式向企业注入土地资产。”需注意的是，除道路、港口、桥梁、石油、矿产、煤炭、铁路、航空、电气、燃气、自来水、电信（网络）、邮政等属垄断性行业外，其余属一般竞争性行业。所以，教育、医疗、养老等领域，建议采用出让、租赁等有偿使用土地的方式。

四、国有土地使用权出让

1、四种出让方式：协议、招标、拍卖、挂牌。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定土地使用权的出让方式包含协议、招标、拍卖三种方式。而《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》补充了第四种方式——挂牌。其中拍卖和挂牌均是在指定时间、地点进行公开竞价，最后根据竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为，但挂牌相对于拍卖时间更长，出价结果有更新的可能性。如果是经营性用地，则根据《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让；如采取协议出让的，则需符合《协议出让国有土地使用权规定》。关于公益事业用地，亦区分是营利性和非营利性，如营利性医院则不属于划拨用地目录范围，需要通过出让方式获取。

根据《协议出让国有土地使用权规定》第三条，出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。协议出让属于控制比较严的出让方式，其有相应的前置条件，即使满足了协议出让的前置条件，也未必能实现一对一协议转让，因为根据《物权法》及《协议出让国有土地使用权规定》，满足前置条件的协议出让地，如果土地供应计划公布后，在同一地块有两个或者两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或者挂牌方式出让，不再采取协议方式出让。

2、出让年限：

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定土地使用权出让的最高年限分别为：居住用地70年，工业用地为50年，教育、科技、文化、卫生体育用地为50年，商业、旅游、娱乐用地为40年，综合或其他用地为50年，即涉及PPP中的土地使用权年限一般为50年，这一点与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》提到的PPP模式特许经营期不超过30年也是一致的。

《中华人民共和国土地管理法》第五十七条规定：“临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定和用途使用土地，而不得修建永久性建筑物”,“临时使用土地期限一般不超过二年。”所以，PPP特许经营协议中涉及到项目建设临时用地，需注意其期限一般不超过两年。

3、PPP项目采购与土地使用权出让的先后顺序

（1）项目采购在先，土地出让在后

PPP项目按照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的要求依法采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购的方式采购社会资本方，然后土地按照《土地管理法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定进行出让。该种模式下，依法采购的PPP项目社会资本方有摘不到特定土地的风险，这也是前期社会资本方最为担心的一个问题，一般会在PPP合同中约定社会资本方不能成功摘地的补偿措施或替代解决方案。

（2）土地出让在先，项目单一来源采购在后

即先进行土地的招拍挂，后以单一来源采购进行PPP项目的采购，为防止项目的行政风险及评示范风险，单一来源采购应当进行充分论证理由充分的基础上进行。

（3）土地出让在先，项目竞争性磋商采购在后

因竞争性磋商的特点为综合评分法，只要符合竞争性磋商采购的规定，也是可行的一种方案。

（4）“项目+土地”一次性公开招标模式

即依法将PPP项目的特许经营权及某特定土地使用权，通过一次公开招标，一并授予社会资本方或项目公司，这解决了PPP项目合作各方担心的不能同时拿到项目和土地的担忧，但一次性公开招标需要不违背现行法律的规定。

主要政策依据有：国办发〔2015〕42号《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》规定“实行多样化土地供应，保障项目建设用地”；财建〔2015〕111号《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》亦从收费公路项目对项目和土地供应问题作了规定：除收费权外，政府给予社会资本方项目沿线一定范围土地开发使用等支持措施，不足以平衡成本和收入的，政府另外给予补贴，即“收费+沿线土地开发+补贴”模式”；发改基础〔2015〕49号《关于加强城市轨道交通规划建设管理的通知》规定“创新投融资体制，实施轨道交通导向型土地综合开发，吸引社会资本通过特许经营等多种形式参与建设和运营”；国发〔2014〕60号《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》规定“加快推进铁路投融资体制改革。用好铁路发展基金平台，吸引社会资本参与，扩大基金规模。充分利用铁路土地综合开发政策，以开发收益支持铁路发展。鼓励按照“多式衔接、立体开发、功能融合、节约集约”的原则，对城市轨道交通站点周边、车辆段上盖进行土地综合开发，吸引社会资本参与城市轨道交通建设。”；国办发〔2014〕37号《关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》提出“以土地开发支持铁路建设的模式，并系统性地提出了土地综合开发的概念及其具体的操作模式。”；发改投资[2014]2724号《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定，“依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。”

五、国有土地租赁

根据1999年7月27国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号）规定，对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁；对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。

国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式。采用双方协议方式出租国有土地的租金，不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准，协议出租结果要报上级土地行政主管部门备案，并向社会公开披露，接受上级土地行政主管部门和社会监督。

国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡。承租人取得土地使用权时未支付其它土地费用的，租金标准应按全额地价折算；承租人取得土地使用权时支付了征地、拆迁等土地费用的，租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算。

采用短期租赁的，一般按年度或季度支付租金；采用长期租赁的，应在国有土地租赁合同中明确约定土地租金支付时间、租金调整的时间间隔和调整方式。

对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。

租赁期限六个月以上的国有土地租赁，应当由市、县土地行政主管部门与土地使用者签订租赁合同。

以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理，未来逐渐在鼓励以租赁方式供地，如《养老服务设施用地指导意见》规定：营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主。但由于PPP项目合作期限一般较长，根据国务院（2015）第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，一般为10-30年，而对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目(以下简称特许经营项目)，可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况,约定超过30年特许经营期限。

《合同法》规定租赁期限最长不超过20年，超出20年的部分无效，而《合同法》的效力层级高于国务院（2015）第25号令、国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》，导致对租赁期限的合法性存在不同的理解和争议，因此在设计供地模式时，应注意相关法律法规及政策的期限规定，对PPP相关合同协议作出恰当的安排匹配。

六、国有土地使用权作价出资或入股

政府以国有土地作价出资或入股，理论上讲是解决经营性PPP项目土地配置的一个很好方式。从法律的层面，以土地作价出资或入股符合我国《公司法》规定的土地使用权作价出资方式，也符合《土地管理法》规定的国有土地有偿使用方式、土地供应方式。国办发[2015]42号文件也明确规定可以采用这种出资方式，其中规定“以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。”

但由于国家三令五申要求政企分离，政府很少采用这种方式；另外，土地作价出资在操作中还存在很多现实问题，比如不经过招拍挂流程，对土地作价出资或入股，如何确定土地价格，是否会造成国有资产流失等问题，也是这种供地方式落地难的一个关键。

七、不同行业PPP项目的用地政策

1、铁路交通：2015年1月，关于加强城市轨道交通规划建设管理的通知（发改基础（2015）49号）中提到创新投融资体制，实施轨道交通导向型土地综合开发，吸引社会资本通过特许经营等多种形式参与建设和运营。

2015年5月，财政部和交通运输部联合下发《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》中明确收费公路项目实施PPP模式所涉及的收费公路权益包括收费权、广告经营权和服务设施经营权。不同的项目可根据实际情况，将各项权益通过有效打包整合提升收益能力。收费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报的，在依法给予融资支持、项目沿线一定范围土地开发使用等支持措施仍不能完全覆盖成本时，可考虑给予合理的财政补贴。

2、养老服务：2014年4月，国土资源部办公厅关于印发《养老服务设施用地指导意见》的通知中提到养老服务设施用地以出让方式供应的，建设用地使用权出让年限按最高不超过50年确定。以租赁方式供应的，租赁年限在合同中约定，最长租赁期限不得超过同类用途土地出让最高年期。

非营利性养老服务机构设施用地可采取划拨方式供地。营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主。土地出让（租赁）计划公布后，同一宗养老服务设施用地有两个或者两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式供地。

鼓励租赁供应养老服务设施用地。为降低营利性养老服务机构的建设成本，各地可制订养老服务设施用地以出租或先租后让供应的鼓励政策和租金标准，明确相应的权利和义务，向社会公开后执行。

鼓励盘活存量用地用于养老服务设施建设。对营利性养老服务机构利用存量建设用地从事养老设施建设，涉及划拨建设用地使用权出让（租赁）或转让的，在原土地用途符合规划的前提下，可不改变土地用途，允许补缴土地出让金（租金），办理协议出让或租赁手续。在符合规划的前提下，在已建成的住宅小区内增加非营利性养老服务设施建筑面积的，可不增收土地价款。若后续调整为营利性养老服务设施的，应补缴相应土地价款。

企事业单位、个人对城镇现有空闲的厂房、学校、社区用房等进行改造和利用，兴办养老服务机构，经规划批准临时改变建筑使用功能从事非营利性养老服务且连续经营一年以上的，五年内可不增收土地年租金或土地收益差价，土地使用性质也可暂不作变更。

利用集体建设用地兴办养老服务设施。农村集体经济组织可依法使用本集体所有土地，为本集体经济组织内部成员兴办非营利性养老服务设施。民间资本举办的非营利性养老机构与政府举办的养老机构可以依法使用农民集体所有的土地。

3、文化体育：国办发〔2014〕15号国务院办公厅关于印发文化体制改革中经营性文化事业单位转制为企业和进一步支持文化企业发展两个规定的通知中经营性文化事业单位转制涉及的原划拨土地，转制后用途符合《划拨用地目录》的，可继续以划拨方式使用，不符合《划拨用地目录》的，应当依法实行有偿使用。

国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见国发〔2014〕46号在老城区和已建成居住区中支持企业、单位利用原划拨方式取得的存量房产和建设用地兴办体育设施，对符合划拨用地目录的非营利性体育设施项目可继续以划拨方式使用土地；不符合划拨用地目录的经营性体育设施项目，连续经营一年以上的可采取协议出让方式办理用地综上，各地区对PPP项目用地方式给予了相关规定，北京市、四川省针对行业类型不同提出了不同的供地方式，河南省针对划拨用地方式具体操作措施进行了细化。

根据各行业PPP项目用地政策，轨道交通类项目，政府鼓励通过土地综合开发，支持并补贴项目；对于养老服务、文化产业，依据项目营利与否，推出不同的供地方式，营利性项目主要以协议出让、租赁等有偿方式用地，非营利项目主要以划拨无偿方式用地。

八、以未来土地出让收入作为支付对价的问题

根据《关于进一步加强土地出让收支管理的通知》(财综[2009]74号)的规定，土地出让收支全额纳入地方基金预算管理的规定，将土地出让收入全额缴入地方国库，支出通过地方基金预算从土地出让收入中以安排，实行彻底的“收支两条线”管理。土地收支预算作为地方政府性基金收支预的重要组成部分，安排土地出让收入支出，也需报经人大批准。以未来土地出让收入作为支付对价，实际操作存在障碍。

根据2015年1月1日施行的《预算法》，除非已经纳入预算支出管理，并经人大通过。修正后的预算法要求政府的全部收入和支出都应当纳入预算，统收统支所有的收入或支出都必须要报经人大通过方可，不得单设专项账户，所以约定锁定该域内的土地在未来出让的收入作为支付对价，失去意义，因为如果人大未予以通过该预算支出的，则无法实现锁定安排，在操作上也存在障碍。

九、关于土地供应计划：

国有建设用地供应计划是指市、县人民政府在计划期内对国有建设用地供应的总量、结构、布局、时序和方式做出的科学安排。市、县行政辖区内计划期供应的全部国有建设用地纳入供应计划，将行政辖区内计划期供应的全部国有建设用地纳入供应计划。国有建设用地供应计划的编制内容包括：明确国有建设用地供应指导思想和原则；提出国有建设用地供应政策导向；确定国有建设用地供应总量、结构、布局、时序和方式；落实计划供应的宗地；实施计划的保障措施。

土地供应计划对国有土地上PPP项目土地供应有着重要的影响，如果PPP开发项目不符合土地供应计划，可能导致延期或不得不分期，因此在项目谈判和推进过程中，必须充分重视土地供应计划。

十、划拨土地、租赁土地抵押问题

关于划拨土地上的PPP项目是否可为项目融资等设置抵押、如何抵押的问题，目前司法界有两种观点：

第一种观点是划拨土地使用权，必须经土地管理部门批准，先办理土地使用权出让手续，交付出让金，将划拨土地转为出让土地后，才能与附属建筑物一并抵押，相关规定如国土资源部《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条与国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条；

第二种观点没有否定划拨土地使用权可用于抵押，而是要求划拨土地上的房地产在实现抵押权时，必须先缴纳土地出让金的价款，抵押权人在交纳出让金价款后剩余的金额中优先受偿，如《城市房地产管理法》第51条。

两种做法都是将划拨土地转为出让土地，区别在于，转换的时间节点不同，设定抵押权之时还是在实现抵押权时转变土地供应的方式，从法律位阶和现行的司法实务来看，《城市房地产管理法》的事后补缴出让金更符合当前的做法。

笔者赞成第一种观点。并且笔者认为，在存在不同理解的情况下，特别是PPP项目合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府，在划拨土地上设定的抵押权如何实现存在难度，故得到抵押权人认可的可能性不大。

承租人通过国有土地租赁获得土地使用权的，地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的，承租土地使用权可随之抵押，但承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价，抵押权实现时土地租赁合同同时转让。

但《划拨土地使用权管理暂行办法》提出“地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”《中华人民共和国物权法》第142条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”

以上整理，时间仓促，难免存在不足和疏漏之处，欢迎给予批评和指正，共同交流，学习进步。