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劳务派遣过渡期已过，业务外包合同审核注意事项
作者：北京义贤律师事务所 闵建华
如今，2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》给予采用劳务派遣用工模式的用工单位2年的缓冲期早已过去，用工单位现在需要将其劳务派遣员工比例降至10%。由于新修改的《劳动合同法》明确规定劳务派遣职工与用工单位的其他职工享有同工同酬待遇、对劳务派遣用工岗位以及比例限制等相关强制性规定，企业之前采用劳务派遣用工的用工模式带来的低成本以及其它相关优势已经丧失。面对此种情况，一些存在大量采用劳务派遣用工模式的企业不得不进行业务转型和用工转型。
目前，大多数企业倾向于向业务外包进行转型。那么企业在进行业务转型就能真正解决目前的困境吗？在进行业务分包时应该注意哪些问题？笔者根据自身的工作经验以及对目前形势的了解，认为企业在进行业务外包时应该注意以下几个问题。
第一、了解业务外包的发展现状以及存在的法律风险 业务外包和劳务派遣最大的区别在于，在劳务派遣用工关系中，用工单位对派遣员工享有一定程度的管理权，而在业务外包用工关系中，企业不享有对外包公司员工的直接管理权。若企业在实际中依然对外包公司的员工直接进行管理，那么这种用工形式极有可能被认定为“真派遣，假外包”。虽然目前并没有明确的法律或者相关司法解释对“真派遣，假外包”的情形进行规制，但是2015年《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》司法解释草案第118条规定：“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。”也就是说此问题已经引起相关部门的关注，相关规定的出台是迟早的事。企业在决定进行业务外包时，对于次政策一定要关注，及早做好准备，防范法律风险。
第二、分析企业自身条件是否可以进行业务外包 企业并不是所有业务都可以进行劳务外包，法律对于一些特殊行业在决定进行劳务外包前，首先一定要审慎审查法律对于自己想要进行业务分包的领域是否有特殊的禁止性规定。例如，《银行卡收单外包业务自律规范》第三条明确规定收单机构不得将特约商户资质审核、受理协议签订、收单业务交易处理、资金结算、风险监测、受理终端主要秘钥生成和管理、差错和争议处理工作交由收单业务外包服务机构办理。对于已经有明确规定不能进行业务外包业务，企业就不能违法进行业务外包，否则会面临较大的法律风险。
第三、对业务承包单位资质进行考察 企业在准备进行业务分包时不仅需要关注自身是否可以进行业务分包，同时还需注意合作单位即业务外包公司是否具有经营业务外包业务的相应资质。此处相应的资质不仅仅包括业务承包企业具有进行业务承包的资质，对于一个特殊行业或者业务还应该具有一些特殊资质。如，从事安保服务的服务公司需要有保安服务许可证，涉及公共安全、人体健康、生命财产安全等相关生产类企业则需要工业生产许可证。企业在进行业务外包时，对于承包公司上述相关资质一定要谨慎审查。若企业将业务外包给没有相应资质的外包公司，那么企业将面临两个风险：一是，可能会给企业自身经营带来不利影响。因为如果企业将业务发包给没有资质的外包公司，一旦被相关监管部门查知，那么外包公司将会被责令停止经营该项业务，而企业此时若想继续经营业务则必须直接与外包公司的劳动者成立劳动关系，否则就会面临停业整顿的风险。二是，可能会承担外包公司员工的工伤赔偿。由于外包公司不具有经营外包业务的资质，一旦外包公司的员工发生损害，就可能存在企业要承担外包公司员工工伤待遇的法律风险。《安全生产法》第一百条规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人......导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”也就是说企业如果将自己的业务发包给没有相应资质的外包公司，从而给劳动者带来损害，发包企业是需要承担连带赔偿责任。
同时企业在对承包方进行资质审查时除了审查承包方应该具备的资质，还应该审查承包方拥有的其他资质是否会改变业务外包法律关系。从司法实践来看，一些地区法院在认定是业务外包关系还是劳务派遣关系时，若承包方在签订外包协议时具有劳务派遣资质，一般会最终认定为成立“假外包，真派遣”，从而认定劳动者与业务外包公司、用工单位之间成立劳务派遣关系。此时就会给企业带来一定的法律风险。
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