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这一次我们为大家邀请到了上海巨盾律师事务所执行主任、上海律协'公司法与商事业务研究委员会'委员赵玉刚律师为大家进行专题分享。赵律师执业十余年来，主要从事公司并购重组、公司治理、股东争议解决等一线实务，擅长提供公司治理和法律风险管理专项服务。此次分享赵律师将从公司法务的实践操作出发，和大家一起'谈股论经'、出谋划策、答疑解惑。 本次分享主要分为以下三个部分：一、如何理解公司治理，二、实例操作：并购重组中是这样体现公司治理精神的，三、挑战与突破：法务向董秘的转变和提高。 第一部分:如何理解公司治理 （一）公司治理结构是现代企业制度的核心内容 公司治理是国家治理的微结构。公司是法人，公司治理就是颅脑神经，合同关系、财产关系、劳动关系、政府分别是人的四肢。公司治理结构事关公司的控制系统。 1、公司治理的作用 （1）降低代理成本：良好的公司治理结构必然妥善处理股东与公司之间的关系，建立有效的委托代理机制，进一步规范委托代理制度，减少委托代理层次，简化委托代理程度，降低代理成本，提高企业的经济利益。 （2）优化股权结构：股权结构是公司治理结构的基础，它对于公司治理结构的控制方式、运作方式乃至效率等都有着重要的影响。治理结构又决定着融资方式和资本结构的形成，治理结构和股权结构二者之间相互影响、相互制约。 （3）内部控制：内部控制的主要目标是减少虚假会计信息，保护资产的安全和完整，其基本目标仍是保证企业目标的实现，健全的公司治理是也企业目标得以实现的保证，内部控制和公司治理都统一于企业目标的实现。 （4）实现财务目标：好的公司治理结构被当作增强经济活力，提高经济绩效的基本手段。企业经营目标的实现是不同利益主体各自权益相互协调的结果。企业本身所含的利益主体的平等性和独立性要求治理结构主体之间也是平等独立的关系。 2、公司治理不善的后果 （1）股东股权结构不合理，引发股东纠纷影响公司经营 股权结构不合理所引发的股东纠纷往往难以调节，因涉及核心利益，如处置不当，一旦爆发则通常造成公司经营瘫痪，互不相让，严重影响公司经营。 （2）股东盲目大额认缴出资导致法律风险 企业家应当根据自身债务承受能力以及企业经营需要，合理设定公司注册资本金数额，避免因认缴注册资本金金额过高，而导致个人陷入公司债务危机，使有限公司的有限责任制的防火墙失去作用。 （3）公司股权结构混乱形成上市障碍 土豆网上市前夕，创始股东王微的前妻杨蕾提起诉讼，要求分割婚姻存续期间的财产，其中包括王微在全土豆网络科技公司中占股95%，这部分股份中有76%涉及到夫妻共有财产问题。法院随后冻结了该公司38%的股份进行保全，禁止转让。土豆上市计划因此化为泡影。因婚姻关系、突发事件导致股权继承等问题，如未能事先做妥善安排，可能造成公司控制权失控，形成上市障碍。 （4）大股东缺乏规则意识，侵犯小股东权益 这样的案例就太多了。大股东侵占公司利益，随意挪用、侵占公司资金，利用公司资源为自己牟利，等等。对公司和大股东而言，都是极大的风险隐患，小股东把大股东掀翻的案例已经发生了很多了。 （5）融资过程中，盲目业绩对赌失败 司法判例已经确认了股东之间的对赌协议是合法有效的。创始股东在融资时为了顺利融资，对对赌条件缺乏理性判断；经营中可能会因为业绩要求而盲目扩张。这些都会给公司经营和创始股东带来重大风险。 （6）与投资人发生冲突，导致创始人出局 上海家化前任董事长葛文耀，创造了上海家化的辉煌历史。其通过对家化集团的改制，引进新股东平安信托。平安信托入主上海家化后，葛文耀与投资人平安信托因经营理念不合而发生冲突，在投资人股权占明显优势的情况下，平安信托罢免了葛文耀的董事长职务。虽然葛文耀被称为家化之父，但面对资本的强势，创始人也只能黯然出局。 3、股权设置--公司治理的核心手段 公司治理的权利来源是股权，只有具备股东身份，或得到股东授权，才可以参与到公司治理中。股权比例的设置与参与权息息相关，是公司治理最重要的影响因素 4、不良股权结构 （1）平衡股权结构 真功夫中，蔡达标与潘宇海的股权对等，在发生矛盾后无法通过正常内部决策途径解决。因蔡达标与潘敏峰离婚而引发股东纠纷，10年来真功夫股东之间打了30多起官司，几乎每一个案件都提起了上诉。而从根源来看，股权对等的结构造成双方在公司控制权问题上不相上下，互不相让。严重影响了公司的正常经营，给公司带来了巨大的损失。 （2）股权平均分散 一些公司的股权形成了多数股东平均持有低额股权，形成了'股份人人有份、股权相对平均'的畸形格局。股东对公司的贡献有大有小，有些贡献不完全体现在出资比例方面。初始股权的设计不一定合理。当企业发展到一定阶段，平均股权的隐患就会爆发。没有核心股东的情况下，公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博弈中。没有核心大股东，影响力存在缺陷；所有股东都会参与公司经营；发展中，股东间权责利差异产生分歧，极易产生矛盾。 建议：在初期股权分配，应当拿出10%-20%做股权池，方便日后做调整，根据贡献做调整，以平衡发展中的股东利益。 （3）股权完全分散 这种情况较多出现在上市公司层面。2015年7月以来，万科这样的老牌上市公司，居然被外部野蛮人敲门。宝能系掌门人姚振华，通过旗下公司前海人寿高调举牌万科A股，买入其5.53亿股股票。此后，宝能系一发不可收拾，多渠道、高杠杆募集资金，向万科发起数轮攻势，短短160天时间，就将26.81亿股万科股票收入囊中，以24.255%的持股比，轻松取代华润，登上万科第一大股东宝座。而近期，恒大的高调举牌也让万科控制权之争再起硝烟。 万科之所以被频繁举牌，一个根本原因在于其股权比例非常分散，大股东的持股比例过低，根本无法抵御外部投资人的持仓。根据我们的调查，目前A股市场类似的股权结构还有很多，有些甚至大股东持股低于10%，极易成为攻击目标。 5、股权警戒线（比例的含义）
6、公司股权结构
7、结构调整 8、股权的动态变化 9、优化治理结构
10、股东出资认缴制 （1）认缴出资期限 认缴不代表不缴，在特殊情况下认缴的期限将会提前，例如在公司无法清偿债务时。一种意见认为，债务人公司无法清偿到期债务，而股东又有出资款未到期，此时通过出资义务加速到期的方式即可以解决债务清偿问题，所以应当许可此时出资义务加速到期，债权人可以直接向股东主张清偿债务。另一种意见认为，如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也资不抵债，或者明显缺乏清偿能力，或者有丧失清偿能力可能。此时按照《企业破产法》第二条，公司已经符合破产条件，所以更应当保障全体债权人的利益。单个的债权追及诉讼不尽符合《企业破产法》第三十一、三十二条的精神。债权人应当申请债务人破产，进入破产程序后再按照《企业破产法》第三十五条使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上保护全体债权人利益。但不论哪种情况，未出资股东都无法逃避出资义务 （2）未实缴出资的股东权利限制 未出资的股东具有股东资格，股东权利是股东资格的应有之义。但是，若未出资股东与完全出资股东的股东权利没有区别，则不符合民法中权利义务相一致的原则，也不符合公平原则。股东资格是股东获得股权的形式要件，具有公示意义，可以维护交易秩序与安全，如果投资人不具有股东资格则谈不上其股权问题，他不是公司的所有者。而股东完成出资义务是股东获得股权的实质要件，因为出资是投资人获得股权的对价。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）中就体现了限制未出资股东的股东权利的立法精神，该解释第十七条规定：'股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。'该规定首次将股东权利限制成文化，体现了限制股东权利的司法态度。 11、治理结构调整的二种技巧 破解股权僵局 （1）内部破解 ①一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。 '一致行动人'的认定一般包括四个基本点：(1)采取'一致行动'的法律依据是协议、合作、关联方关系等合法方式；(2)采取'一致行动'的手段是行使目标公司的表决权；(3)采取'一致行动'的方式是采取相同意思表示；(4)采取'一致行动'的目的是为了扩大其对目标公司股份的控制比例，或者巩固其对目标公司的控制地位。 ②如果公司成立时两个（或以上）主要股东持有的股份是一样多这样也有解决的办法。可以在公司章程中规定：公司增资扩股时根据股东参与经营的业绩确定其在新增资本中所占的份额。这样安排就可以使得主要的经营者能够控制公司的运作。 （2）外部破解 引入投资人 修改章程 1）股东会和董事会权利的分配 首先确定的是，股东会应当只就公司经营中的特定事务做出决策，而除此之外的公司经营事务的决策权均应由董事会拥有和行使。这符合商法追求效率和安全的基本理念。所以，无论是从法律本身的规定，亦或是对于商法追求的理念，针对《公司法》所罗列的股东会、董事会职权，股东会不可随意下放给董事会、董事会也不可交给股东会行使，否则将极有可能面临约定无效的法律风险。 同时对于公司发展来说，公司的日常经营事务很繁琐，需要决策者灵活掌控，及时、正确地做出决定。若是把这些权力交给股东会就必须经过召集、召开、决策等都有严格的法定程序，时间跨度相对较长，加上股东不直接参与公司的日常经营，对状况、行使不清楚，尤其在遇紧急情况时，可能会延误时机，给公司造成损失。 股东是公司最终利益的享有者，同时也需要承担经营失败的亏损风险。因此股东是公司的所有者，享有公司的所有权。董事作为公司的经营管理者，更多的是着眼于公司本身的业务和经营。因此，董事享有公司的经营权。 公司的所有权和经营权应当相互独立，股东不应利用所有权干涉董事对公司的经营；同样的，董事也不能利用经营权影响股东对公司的权益，以免发生不必要的法律风险。 2）董事名额的分配方式 分期分级董事会制度：章程中规定董事的更换每年只能改选其中的1/3，这样，收购者即使收购到足量的股权，在两年之内也无法对董事会做出实质性改组，从而入主董事会控制公司。 限制董事（长）资格条款：在公司章程中规定比《公司法》更严格的董事的任职条件，非具备某些特定积极条件者不得担任公司董事；具备某些特定消极条件者也不得担任公司董事，或者规定董事长必须从任职连续三年以上的执行董事中产生。增加这些措施可增加敌意收购人选送合适人选出任公司董事、董事长进而控制董事会的难度。 通知程序，通知程序完善：股东大会由董事会召集，并应提前通知股东，通知应载明召集事由。从公司法的精神来看，设计股东会会议通知制度的目的在于成功地向股东通知开会事宜。不论采用何种通知形式，成功地通知股东始终是通知制度应实现的第一位目标，而提高效率、节约通知成本只能作为第二位的附属目标。实践当中经常有无法通知的情形发生，造成的后果是公司无法正常召开股东会、董事会，无法做出决议。建议通过预先设置通知制度，将所有股东及董事的通知方式确定，通知方式如有修改要求以书面方式提交公司确认，提高通知效率。 股东退出的条款，完善股东退出机制：在公司发生纠纷时，提前设置好的股东退出机制可以使股东间的纠纷在无法解决的情况下，由一方股东退出化解，从而不影响公司正常经营。退出机制的设置通常是以股权回购的方式处理。 第二部分：并购重组中的公司治理 （一）融资类重组 公司在融资类重组中，原股东股权被稀释，对公司控制权减弱，与投资者存在激烈博弈。 原股东：股权被稀释，有通过其他方式强化/巩固公司控制权的需求； 投资者：一般做财务投资，不谋求公司控制权，但为保障投资收益，一般会适当参与公司经营，并在重大事项中保留决定性影响力（如一票否决）。 1、控制力减弱的缓冲措施 原股东可以通过以下方式（缓冲措施）保持对公司的控制力，投资者也可以通过以下方式有效实现对公司经营的参与并保障投资收益：
2、原股东与投资者的控制权博弈 （1）投资协议中的特别投资条款： 业绩对赌：如果业绩对赌无法避免，应尽量避免以股权作为补偿手段，以减少未来股权变动对公司治理的影响（注：业绩对赌--是指投资方与（通常）与目标企业原股东在达成投资协议时，对于公司未来业绩情况的约定：如果实现约定业绩目标，原股东可以行使某种权利（通产为要求补偿）；如果约定的业绩目标未实现，投资方则行使某种权利。） 超额表决权：超越持股比例行使表决权 反稀释：公司未来融资时保持前一轮投资者股权比例不变，从而使得公司原股东的股权比例进一步被稀释，控制权进一步减弱 拖带权和共同出售权：拖带权--通常要求投资者出售股权时强制原股东同等比例出售股权，实现新一轮投资者控股公司，可能直接导致原股东丧失控制权甚至被扫地出门；共同出售权--通常情况下，原股东出售股权时，投资者有权按照同等条件等比例出售股权。拖带权和共同出售权使公司均存在潜在公司控制风险。 3、与投资者博弈 原股东：
（二）并购类重组 并购类重组中，公司作为投资方与上述融资类重组中的投资者地位一致，通常情况下，根据是否谋求控制权分为：（1）一般非控股型投资（一般为财务性投资）；（2）控股型投资（一般为实现新业务布局或收购优良资产）；前者一般旨在获取投资收益，后者一般会在控股基础上对目标公司做重大调整，包括重置治理结构。 通常情况下，公司（并购方）可以通过以下组合方式实现对目标公司的控制： （1）股东（大）会层面：持股比例＞50%或股权比例相对其他股东处于优势地位；未能绝对控股的情况下，约定超股权比例表决权 （2）董监高层面：重组董事会（获多数席位）、重组监事会（获多数席位）或指派监事（未设置监事会）、委派总经理、财务负责人等高管人员 （3）投资保障机制：在投资协议和公司章程中约定强制分红的条件，将《公司法》第公司收购异议股东股权的时间调整为两年；财务投资时，约定剩余财产优先分配，当且仅当已获分配的剩余财产完全覆盖投资收益时，再向其他股东分配 （4）退出渠道：财务投资时，约定大股东回购（条件、价格计算方法和依据）、上市或重组对赌。 第三部分：法务向董秘的转变和提高 （一）董事会秘书 董事会秘书是法律规定的高级管理人员之一，在现代公司特别是上市公司中有着重要的作用。 董秘是上市公司高级管理人员，由董事长提名，董事会任免并对董事会负责，是证券交易所与上市公司的指定联系人，受上市公司与当地证券监管部门的领导，目的是促进公司规范运作，管理公司证券事务、负责公司信息披露等工作。 （二）董秘的工作内容 董秘主要分为四种： 1、上市公司董秘 在规范信息披露的基础上，谋发展，定战略，通过资本运作使公司成长 2、并购董秘 定基调（看并购对象的未来升值空间），最大化被并购企业价值 3、IPO董秘 合法、合规、合标准的带领公司上市，同时考虑如何在融资股权固定的情况下多融资 4、非上市公司董秘 梳理公司法律、财务、业务，梳理公司历史沿革，辅助公司领导管理公司 （三）法务VS董秘 董秘相比于法务在薪资待遇及公司中的作用来说更为突出，法务更关注企业管理的风险；而董秘更关注公司治理的风险。因此，对公司治理的掌握程度，是法务向董秘迈进的重要因素。 |
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