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未出资的股东资格如何认定
案情
梁平县建筑集团有限公司由张南书等九名股东出资设立，其中张南书以实物、土地共出资351万元(占公司股份总额的17.41%)。九名股东的资产由垫江精诚会计师事务所验资，经梁平县工商行政管理部门依法登记，于2002年4月1日设立梁平县建筑集团有限公司，公司的法定代表人为董事长，由股东之一胡良才担任，公司的性质为有限责任公司。但张南书及其他几个股东用于出资的资产当时并未过户到公司名下，未履行出资义务。2006年6月2日，该公司以[2006]17号文件形式向其各个股东下达“关于梁平县建筑集团有限公司股东会股东资本金过户的通知”，要求各股东在七天以内将原入股公司的资产过户至公司名下，如不愿将资本金过户至公司名下，敬请作出退股声明，以利公司资产重组，若在规定期限到期后三日内，既不将所占股份资本过户至公司名下，也不作退股声明，即视为自动退股。张南书在该声明上签名。同年同月8日，该公司打印一个“关于退出梁平县建筑集团有限公司股东会的声明”，声明载明:“根据上述文件的精神，我张南书不愿将所占股份过户至公司名下，特在此声明退出梁平县建筑集团有限公司股东会，不再享有股东权利和承担股东义务及相关民事责任并同意梁平县建筑集团有限公司资产重组”。该公司将印好的声明交由张南书签了名。该公司的章程及修正案规定，修改章程，需经股东大会通过。2006年6月15日，该公司在未召开股东大会的情况下，以董事会的名义，对公司章程进行了修正，增补杨少文为董事会董事，并选举杨少文为公司董事长(即公司的法定代表人)，但本案的张南书等董事没有参与董事会进行选举，当日形成的章程修正案上“张南书”的签名也不是张南书所签。杨少文于2006年7月7日，在梁平县工商行政管理局办理了企业法人营业执照变更登记，将公司的法定代表人变更为杨少文。2006年8月10日，胡良才以张南书的名义在与杨少文所签订的股权转让协议上签了张南书的名，该协议约定，张南书将其持有的该公司的17.41%的股权(价格为351万元)转让给杨少文，股权转让完成后，杨少文即成为该公司的股东，张南书不再享受相应的股东权利和承担义务。现张南书以其未在该股权转让协议上签字为由，请求人民法院确认此股权转让协议无效，并确认杨少文、胡良才恶意串通，其对张南书股权和股东身份在工商行政机关的变更登记行为，属损害张南书利益的侵权行为。
分歧
本案争议的焦点为:张南书的股东资格是否因作出声明而丧失?是否具有诉讼主体资格?股权转让协议是否有效?据此，合议庭形成两种意见。
第一种意见:根据《公司法》第三十八条、第四十四条规定，结合本案中张南书等股东在《通知》和《退股声明》上签字的行为，充分说明绝大多数股东对不再履行出资义务，退出股东会，不再享有股东权利承担股东义务及相关民事责任并同意公司资产重组的重大事项达成了一致意见。虽然公司法对股东在公司中的资格丧失有严格的程序规定，但考虑到在公司的实际操作中存在不规范和股东人员的法律素质尚较低的情况，完全按照公司法的规定处理问题不符合客观实际，应当根据客观实际作出判断。按照声明内容，张南书作出了放弃股东资格的真实意思表示，就应当尊重其当时作出的决定。且其未实际出资，按照权利义务相一致的原则，享有权利就应当承担义务，既然张南书不履行出资义务并自愿退出，就不能再享有公司股东资格。其以股东身份起诉要求确认股权转让协议无效不符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定，主体不适格。九名股东中有六名股东在《退股声明》上签字，应当理解为该部分股东同意公司资产重组，不再享有公司股东资格，由股东以外的人出资成为该公司新的股东。杨少文正是在这种情况下成为新的股东进入公司，其股东身份已记载于公司股东名册，召开了股东会，修改了公司章程，注销了张南书等人的股东身份，进行了工商变更登记，故应当认定杨少文出资受让公司股权份额是有效的。
第二种意见:根据《公司法》第二十六条的规定可以推断，股东资格的取得并不以股东完全履行出资义务为必要条件。股东出资不到位所应承担的是因违反公司章程和设立公司合同的约定产生的违约责任，并不影响其股东资格的取得。按照公司法的有关规定，丧失股东资格有这样几种情况:因公司解散、被依法宣告破产、自然人股东死亡、股权转让等情形出现时，股东资格丧失退出公司。也就是说股东资格的丧失应出现上述法定事由且必须履行严格的程序。股东权利义务不能以股东的任意性行为、单方意思而免除。故张南书仍享有股东资格。因本案属确权之诉，而股权转让协议是否有效与张南书在法律上有直接的利害关系，其以股权转让协议无效为由提起诉讼，符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定，具有主体资格。在公司作出股权转让的股东会决议及与杨少文之间的股权转让协议不是张南书本人所签，事后其也未追认胡良才的行为，因此，协议无效。另，根据法律规定和章程约定，股东向股东以外的人转让股权有严格的程序要求。本案中，转让行为违反了公司法的规定和章程约定，应当无效。
评析
本案争议的焦点是未出资的股东资格是否应予认定?当前理论界和实践中均有不同的观点与做法。关于有限责任公司的股东资格构成要件，理论上仍存在较大分歧。一般而言，法院在认定股东资格时，需要考察两个问题:一是实质要件，即公司各股东是否存在合股的一致意思表示(合股合意)，具体表现为股东之间有无签订合股协议或公司章程;二是形式要件，即公司登记时股东资格是否予以确认，具体表现为公司的工商注册登记或公司备案的股东名册中有无反映出股东的资格。然而，对于出资是否应作为股东资格的构成要件，目前仍然存在较大争议，由此导致的争议是，在上述实质条件和形式要件均符合的前提下，如股东未向公司缴纳出资，其股东资格是否应予以认定?
笔者认为，出资是股东的基本法定义务，股东出资的严重违约行为(如根本未出资或未按时出资)将导致其股东地位(或资格)的丧失。股东对于公司最为根本的义务在于出资，只有履行了出资义务，才能获得股东的身份和资格，如果其没有履行出资义务，自无取得股东身份可言。加之，本案中梁平建司没有实物及现金注入，其公司的法人人格应予否认。而股东身份是建立在依法成立的具有法人人格的公司的基础之上，公司不存在，股东资格也不存在，即皮之不存，毛将焉附。目前否定说在我国公司法理论界属于主流观点，在司法实践中也具有广泛的影响。如广东省高院审理的广东国投破产案中，对广信实业公司在江湾新城公司中的股权及股东资格的裁定，即持此观点。该案的基本案情是:江湾新城工程原由南油总公司投资兴建，1987年4月广东国投以1513万多美元的代价，接受南油中心工程的一切产权。同年12月，广东国投决定由其两个全资子公司广东省信托房产开发公司(下称广信房产)广信实业有限公司(下称广信实业，在香港注册，现处于清盘中)合资成立江湾新城，注册资金为人民币1.8605亿元，广信房产应认缴人民币4590万元，占25%;广信实业应认缴人民币1.4015亿元，占75%。由江湾新城经营、管理江湾大酒店。为兴建江湾新城，广东国投10年间先后投资了7076万多美元。自1999年初广东国投进入破产程序以来，江湾新城的股权就一直受到境内外债权人的关注。根据广东国投破产清算组的申请，广东省高院通知广信实业将其名下持有的江湾新城75%的股权交付广东国投破产清算组，广信实业提出异议，此外，广信房产以第三人身份请求将江湾新城75%的股权归其所有。广东省高院经公开审理认为，由于广信实业没有履行股东最基本的出资义务，违反了合同约定和《中外合作经营企业法》、《公司法》的规定，依法丧失了股东的资格，而原广东国投不仅是江湾新城建设的实际投资者，又是江湾新城的组织、策划、管理者，其在江湾新城的权利依法应予以保护。按“谁投资、谁受益”原则，遂作出江湾新城75%股权归原原广东国投所有的裁定。我国公司法采严格法定资本制，由此可以看出，股东身份或资格是出资的法律后果，没有出资自然无所谓股东资格而言。法院据此判决驳回张南书的诉讼请求。
(市二中院民二庭 龙江莉落 陈娟)
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