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原文按：《消费者权益保护法》第44条规定了网络交易平台提供者对消费者承担赔偿责任的三种情形，包括不能提供违法商家的有效联系方式、做出更有利于消费者的承诺以及对网络违法行为知情却未采取必要措施制止。这三种情形体现出的一个倾向是限制网络交易平台提供者的责任，但是在司法实践中存在不当异化平台责任的情况，而且我国的其他相关法律规定也要求网络服务平台提供者承担网络监控义务，这给私法主体造成不能承受之重。本文建议网络交易平台提供者的义务限于承担合理注意义务，以及对行政监管机构打击网络违法行为予以配合即可。
文/康欣
来源/法治地平线(微信号：legalhorizon）
案例：
【1】京东案（点击标题可查看判决书全文）
【2】淘宝案（点击标题可查看判决书全文）
两则案例比较来看，商家都存在违法宣传行为，但是，法院对于网络交易平台提供者的责任认定却大相径庭，区别就在于是否严格以过错归责。京东案中，法院判决认为京东公司负有对违法广告采取必要措施的义务，但是正如天猫案中法院所表达的观点，网络交易平台上有成千上万的商家，有海量的商品和服务，要求平台提供者对每个商家的经营行为及其产品或者服务进行审查和判断是否存在违法行为，并主动采取必要措施制止违法行为，这明显对平台提供者要求过高，而且也是难以实现的，所以，该案的判决值得商榷。淘宝案更符合2013年新修正的《消费者权益保护法》第44条对网络交易平台责任的规定，该法在修正中即便加强了对消费者权益保护的力度，也并没有对网络交易平台提供者苛加过重的责任。
一、网络交易平台提供者的法律地位
探讨网络交易平台提供者对消费者的义务和责任首先需要清楚其在三方参与的运营模式中的法律地位和角色。网络交易平台提供者仅为在其网络交易平台上发生的交易提供网络空间与必要的技术支持，它与平台上的商家、消费者均达成服务合同，对消费者使用该平台完全免费，但通常对商家提供增值服务，包括做广告宣传、提供搜索排名等方式赚取利润。平台提供者不参与商家和消费者在其平台上进行的交易。
此运营模式与居间比较相似，但是其实也不符合居间的法律特征，因为它并没有向委托方（商家或者消费者也并非是委托方）报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的意思表示，也并未因此收取居间报酬。[3]
另外，也并非柜台租赁，有人认为平台上所区分的虚拟空间是一个个柜台，由平台提供者享有所有权，并将其出租给商户，收取租金，但是平台提供者并未向商户收取租金。所以，现有的合同类型还难以对其归类，总之，它属于一种新型的中介运营商。
二、《消费者权益保护法》第44条规定的网络交易平台提供者的责任性质
《消费者权益保护法》第44条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”所以，网络交易平台提供者在三种情形下承担责任：（1）不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式；（2）作出更有利于消费者的承诺；（3）明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者的合法权益，未采取必要措施。这三种情形下所承担的责任性质是不同的，下面分别讨论：
（一）未能提供商家的有效联系方式情形下的责任
杨立新教授认为这是一种附条件的不真正连带责任，[4]所谓不真正连带责任是指“一个损害是由两个行为人的行为造成的，但其中一个人的行为是直接原因，另一个人的行为是间接原因，受害人同时享有两个请求权，其中一个请求权满足后，另一个请求权予以消灭”。[5]不真正连带责任是发生在竞合侵权的情况下，即造成同一个损害的两个行为是竞合侵权行为，所谓竞合侵权行为是指“两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。”[6]由于法律规定了此种情形下承担责任的条件，杨教授进而认为网络交易平台提供者承担的是附法定条件的不真正连带责任。
可以说，上述见解是认为消费者的损害同时由商家和网络交易平台提供者实施并造成的，只不过商家实施了直接侵权行为，是消费者损害的直接原因，网络交易平台提供者实施了间接侵权行为，是损害发生的间接原因，但问题是网络交易平台是否实施了侵权行为，是否间接造成了消费者的损害？其承担责任是否因为实施了间接侵权行为？
不真正连带责任说到底也是一种连带责任，各行为人都实施了侵权行为，但是，网络交易平台提供者只是在侵权行为和损害事实已经发生，消费者去向商家寻求救济的时候，因网络交易平台提供者不能提供商家的真实名称、地址和有效联系方式而遇到障碍，但是此种障碍并不是消费者损害发生的间接原因，因为损害已经发生了，消费者无法向商家寻求救济与消费者因购买产品或者接受服务而遭受的损害是不同的。一般情况下，网络交易平台也不会在知道商家的联系方式下不愿意向消费者告知，其也不存在侵害消费者权益的动机，要求平台提供者承担责任只是由于平台对商家负有资质审查的权利和义务，控制和了解商家的注册信息，消费者只能从平台提供者这里得知侵权商家的信息和联系方式，所以，如果平台提供者不能提供，消费者的损失就无法转移，为了保护消费者的合法权益，法律规定由平台提供者承担中间责任，赔偿消费者，但是，毕竟平台提供者不是侵权行为人，其可以向商家追偿。
另外，由于在消费者无从得知商家的信息和联系方式时，也无法向商家寻求赔偿，如果知道的话，就只能向商家主张权利，这里不存在两个责任主体，实际上的责任主体是唯一的。
虽然可以说网络交易平台提供者承担的是附条件的责任，但是，任何责任都是附条件的，侵权责任的成立还需要满足几个要件。本文认为对网络交易平台提供者做这样的责任设置是一种保护消费者权益的政策考量，不是法律逻辑的产物，不真正连带责任在这里的解释存在法律逻辑障碍。
（二）作出更有利于消费者承诺时的责任
杨立新教授认为如果网络交易平台提供者做出更有利于消费者的承诺时，所承担的是附约定条件的不真正连带责任，笔者对此持有异议。
一方面，网络交易平台提供者没有任何造成消费者损害的实施行为，与损害发生没有因果关系，此意见与对第一种责任认定的反驳理由是相同的。
另一方面，不真正连带责任下，受害人的一个请求权满足后，另一个请求权消灭，而且不真正责任人承担责任后有权向最终责任人追偿，但是，这种法律逻辑可能歪曲了网络交易平台提供者对消费者承诺的初衷。为了吸引消费者在其网络交易平台上达成交易，网络平台会向消费者单方承诺对消费者的损失进行赔偿，但同时，并不否认消费者有权向侵权商家主张赔偿，即消费者有权获得两份赔偿。这样，网络交易平台提供者就无法在赔偿之后向商家追偿，因为商家也要向消费者承担责任。比如猪八戒网站就在其法律服务平台上向雇主（服务的买方统称雇主）保证雇主在发现服务商提供作品未达到双方协议要求，经判定维权成功的，将由猪八戒网通过雇主保障险先行赔付，同时，雇主可以要求服务商退还交易款项，从而获得双倍赔付。
本文认为网络交易平台提供者对消费者的承诺在性质上属于一种单方允诺，如果消费者没有明确表示不接受的，就视为接受。如果网络交易平台上已经明确了消费者可以获得双份赔付，那么平台提供者的单方允诺责任与商家的赔偿责任将并行不悖。如果平台上没有消费者获得双份赔付声明，仅有网络交易平台提供者先行赔付的承诺，这可以视为一种债务承担，消费者接受网络服务，即视为与作为第三人的网络交易平台提供者达成债务承担协议，在网络交易平台先行赔付后，有权向商家追偿。
（三）在对商家的违法行为知情的情况下未采取必要措施的连带责任
此规定延续了《侵权责任法》第36条第三款的规定，不论是对网络媒介平台还是网络交易平台提供者，其承担责任的前提都是相同的，即知道或者应当知道商家在其平台上实施侵害用户合法权益的行为，而未采取措施，这属于过错归责。
此处的连带责任是因为网络交易平台提供者与商家存在共同侵权行为，符合《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”因为平台提供者和商家均实施了侵权行为。而且，此行为属于客观的共同侵权，因为平台提供者和商家在主观上并没有意思表示的一致。在消费者选择任何一方责任人承担赔偿责任后，在平台提供者和商家内部之间应该是按份责任，承担责任方有权向另一方追偿相应的份额。至于如何划分份额，有学者认为在平台提供者主观状态为明知的情况下，因其属于间接故意，应该与商家承担同等的责任，在其主观状态为应知的情况下，因其属于过失，只应承担30%左右的责任。[7]
三、对网络交易平台提供者责任的不当扩大
从上述规定来看，网络交易平台提供者承担责任或者是因为导致消费者诉求无门，或者是自己单方允诺，或者是由于自己的过错，这都符合一个私法主体承担民事责任的正当性基础。但是，司法实践中并未完全按照这个思路确定网络交易平台提供者的责任，有关的立法规定也要求平台提供者承担主动的网络监控义务。
（一）法院判决对网络交易平台提供者责任的不当扩大
对于商家在交易平台上发送、发布违法广告的行为，按照《广告法》第45条规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”网络交易平台提供者仅承担过错责任。
反观本文开头引用的两则案例，虽然案情相似，争议焦点相同，但是法院的判决观点不一。在京东案中，京东公司已经提供了商家的信息，也没有做出更有利于消费者的承诺，而法院并没有审查京东公司是否知道或者应当知道违法广告的存在（尽管京东公司主张所使用的“极品绵羊绒被”用语不属于广告，而是商品名称，但是本文假定违法广告的认定成立），事实上京东公司在接到工商处罚后立即对产品进行了下架处理，原告也没有其他证据证明京东公司在知道违法广告之后未采取必要措施，但是两审法院直接以存在违法广告为由认定京东公司未采取必要措施应该承担连带责任，这明显将过错责任异化为过错推定或者无过错责任，不当扩大了平台提供者的责任范畴。
此种异化导致的后果是作为直接侵权人的商家造成的损害不当转移给了网络交易平台提供者，客观上为商家侵权行为的泛滥埋下了隐患。
（二）立法规定中对网络交易平台提供者责任的不当要求
司法适用中类似京东案的审判观点与我国立法层面上对网络交易平台提供者的期望过高不无关系。随着互联网产业的不断壮大，和其对整个社会经济生活的颠覆式影响，网络平台提供者拥有的技术实力和经济实力也不容小觑，在此背景下，各方对其义务和责任的要求也水涨船高。
《网络交易管理办法》第26条第一款规定：“第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。”
《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第5条规定：“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”
《互联网信息服务管理办法》第16条规定：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”
《食品安全法》第62条第二款规定：“网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。”
这些规定其实都要求网络服务平台提供者负有网络监控义务，即平台提供者应该主动发现和制止不法行为，并且对其所发现的不法行为负有向行政机关报告的义务。而网络平台提供者对违法信息的认定并非易事，需要根据经验积累自行设置关键词表，以及需要投入大量人力物力，以建立技术过滤和人工审核双重防控机制。这相当于由平台提供者替代相关监管机关承担执法职能及成本，不合理地增加了网络平台提供者的经营成本和法律风险。
四、完善网络交易平台提供者责任的建议
从典型国家和地区的立法例来看，关于网络服务提供者责任的立法均存在显而易见的共性特点，即均以保护网络产业发展为主，对网络服务平台损害赔偿责任进行适当限制，比如美国的避风港规则。总体而言，考虑到网络平台上的海量信息，从经济上和技术上也无法要求平台提供者承担事先审查义务，为了鼓励互联网产业发展，目前美欧日韩等相关立法均未要求网络交易平台提供者承担一般性的主动审查义务，而是要求网络交易平台提供者履行合理注意义务，即根据过错归责。[8]
如果一味给网络交易平台提供者附加过重的义务和责任，会阻碍该产业的活力和发展潜力，也不符合政府倡导的大众创业、万众创新的政策意旨。在打击网络违法行为方面，相关的政府机关应该首当其冲加大对违法经营行为的监管，网络交易平台提供者可以承担配合的义务。在面对消费者的赔偿诉求方面，也应该首先审查网络交易平台提供者是否具有过错，即是否有可能对商家的违法行为知情或者具有预见性，如果不能，就应该免除其责任，由实施违法行为的商家直接对消费者承担赔偿责任。
注释：
[1]参见北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司与王娴买卖合同纠纷案，北京市第三中级人民法院，（2015）三中民（商）终字第05302号。
[2]参见姚爱武与江苏普泽大药房连锁有限公司、浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司买卖合同纠纷案，广州市天河区人民法院，（2015）穗天法民二初字第968号。
[1]杨立新、韩煦：《网络交易平台提供者的法律地位与民事责任》，载于《江汉论坛》2014年第5期。
[2]杨立新：《网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任》，载于《法律科学》（西北政法大学学报）2015年第1期。
[3]杨立新：《论不真正连带责任类型体系及规则》载于《当代法学》2012年第3期。
[4]同注3。
[5]同注4。
[6]丁道勤：《网络交易平台提供者第三方责任及其异化研究——基于私法被公法不合理遁入的考察》，载于《电子知识产权》2015年06期。
编排/王琨 责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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